ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/759/20 Справа № 204/8363/17 	  	Суддя у 1-й інстанції - Дубіжанська Т. О. Суддя у 2-й інстанції - Каратаєва Л. О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2020 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого – Каратаєвої Л.О.
 
суддів – Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.,
 
за участю секретаря судового засідання – Літвінової А.Г.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою акціонерного товариства “Укрсоцбанк” правонаступником якого є акціонерне товариство “Альфа-Банк” на рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», треті особи: Чечелівський відділ державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - 

                                В С Т А Н О В И Л А:
       27 грудня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до ПАТ «Укрсоцбанк», треті особи: Чечелівський відділ державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, в якій просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 236244, вчинений 13 квітня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем про звернення стягнення на офісне приміщення будівельний номер 13 в осях Г-Е:5-8 на 6 поверсі, загальною проектною площею 118,1 кв.м., розташоване в багатофункціональному офісному центрі з торгівельно-виставковими площами «Цивілізація» незавершеному будівництвом на розі вулиць Мечникова та АДРЕСА_1 (том 1 а.с. 2-3).
Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ПАТ «Укрсоцбанк», треті особи: Чечелівський відділ державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню – задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. від 13 квітня 2017 року, зареєстрованого в реєстрі за № 5395, про звернення стягнення на офісне приміщення будівельний номер 13 в осях Г-Е:5-8 на 6 поверсі, загальною проектною площею 118,1 кв.м., розташоване в багатофункціональному офісному центрі з торгівельно-виставковими площами «Цивілізація» незавершеному будівництвом на розі вулиць Мечникова та АДРЕСА_1 . Вирішено питання судових витрат (том 1 а.с.232-237).
Не погодившись з рішенням суду, АТ “Укрсоцбанк” правонаступником якого є АТ “Альфа-Банк” подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову (том 1 а.с.241-243).
В апеляційній скарзі відповідач, посилається на те, що процедура вчинення оспорюваного виконавчого напису здійснена з дотриманням норм Закону України «Про іпотеку», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, на адресу боржника надсилалося повідомлення про порушення основного зобов`язання, що підтверджується доказами, що є у матеріалах справи. Відповідач зазначає, для вчинення виконавчого напису нотаріусу Банком були надані документи, перелік яких передбачений Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 та у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем не є безспірним.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 04 червня 2007 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено Договір кредиту № 07.1/148-7, відповідно до умов якого ОСОБА_1 надано у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 182400 доларів США, зі сплатою 13% річних, з кінцевим терміном повернення основної заборгованості до 03 червня 2017 року, для фінансування будівництва придбання (інвестування) нежитлового приміщення, а саме: офісне приміщення стр. № 13 у вісях Г-Е:5-8 на 6-му поверсі загальною проектною площею 118,1 кв.м. за будівельною адресою: АДРЕСА_1 згідно Договору пайової участі в фінансуванні будівництва багатофункціонального офісного центру № 1279/304-37 від 19 квітня 2007 року (а.с. 6-9).
Крім того, 04 червня 2007 року, в забезпечення виконання зобов`язань за договором кредиту № 07.1/148-7 від 04.06.2007 року, між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено Іпотечний договір № 472, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Хомич О.М., зареєстрований в реєстрі за № 1934, згідно якого ОСОБА_1 передав Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку «Укрсоцбанк» в іпотеку нерухоме майно, яке буде належати ОСОБА_1 в майбутньому, а саме: офісне приміщення будівельний номер 13 в осях Г-Е:5-8 на 6 поверсі, загальною проектною площею 118,1 кв.м., розташоване в багатофункціональному офісному центрі з торгівельно-виставочними площами «Цивілізація» незавершеному будівництвом на розі вулиць Мечникова та АДРЕСА_1 ; зазначене нерухоме майно буде належати позичальнику після завершення його будівництва згідно до Договору пайової участі у фінансуванні будівництва № 1279/304-37, що укладений 19 квітня 2007 року між ОСОБА_1 та ТОВ Фірмою «Консоль ЛТД» (том 1 а.с. 10-14).
07 листопада 2012 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 у зв`язку з переходом кредитора на нове програмне обслуговування в ІБС «FlexCube» підписано Договір про внесення змін № 1 до Договору кредиту № 07.1/148-7 від 04.06.2007 року та викладено вказаний договір кредиту в новій редакції (том 1 а.с. 117-126), а також Договір про внесення змін № 2 до Договору кредиту № 07.1/148-7 від 04.06.2007 року, яким внесені зміни до умов кредитування (том 1 а.с. 136-137).
13 квітня 2017 року представник ПАТ «Укрсоцбанк» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. з заявою № б/н про вчинення виконавчого напису (том 1 а.с. 67-68).
Того ж дня, 13 квітня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. на підставі статей 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 5395, про звернення стягнення на офісне приміщення будівельний номер 13 в осях Г-Е:5-8 на 6 поверсі, загальною проектною площею 118,1 кв.м., розташоване в багатофункціональному офісному центрі з торгівельно-виставковими площами «Цивілізація» незавершеному будівництвом на розі вулиць Мечникова та АДРЕСА_1 (а.с. 66). У вказаному виконавчому написі зазначено, що власником предмета іпотеки є ОСОБА_1 на підставі Договору пайової участі у фінансуванні будівництва № 1279/304-37, що укладений 19 квітня 2007 року між позичальником та Товариством з обмеженою відповідальністю Фірмою «Консоль ЛТД». За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки запропоновано задовольнити вимоги стягувача – Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_1 умов Кредитного договору за період з 14 листопада 2014 року по 02 грудня 2016 року, а саме: заборгованість за кредитом – 65 278,25 дол. США, заборгованість за відсотками за користування кредитом – 19 249,46 дол. США. Загальна сума заборгованості становить 84 527,71 дол. США та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.
Постановою заступника начальника відділу Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Кулеби В.О. від 08 червня 2017 року відкрито виконавче провадження ВП № 54091061 з примусового виконання вищезазначеного виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А., виданого 13 квітня 2017 року (том 1 а.с. 5).
Посилаючись на те, що вищезазначений виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. вчинений з порушенням вимог законодавства, а саме відповідачем не було направлено позивачу вимогу-повідомлення про погашення кредитної заборгованості, позивач вирішив звернутись до суду з даним позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
На підтвердження виконання відповідачем вимог пункті 2.3 глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідачем було надано копію Вимоги про усунення порушень/Вимоги про добровільне виселення вих. № ІВ/УСБ-2 від 06.02.2017 року (том 1 а.с. 52-53), а копії вкладення у цінний лист (том 1 а.с. 54-55), список згрупований поштових повідомлень листів цінних ПАТ «Укрпошта» № 1145 та копії фіскальних чеків (том 1 а.с. 56).
При цьому, у списку згрупований поштових повідомлень листів цінних ПАТ «Укрпошта» № 1145 зазначено, що Вимога про усунення порушень була направлена на адресу ОСОБА_1 цінними листами з ВПЗ м. Чернігів з наступними штрихкодами: 1400034015939, 1400034015920, 1400034015947. Однак, за інформацією з офіційного сайту Укрпошти щодо результатів відстеження поштових відправлень № 1400034015939, 1400034015920, 1400034015947 вбачається, що поштові відправлення з такими номерами не зареєстровані в системі (том 1 а.с. 151-153). За таких обставин, суд критично оцінює вказані документи та не приймає їх у якості належних та допустимих доказів на підтвердження направлення позивачу ОСОБА_1 . Вимоги про усунення порушень/Вимоги про добровільне виселення вих. № ІВ/УСБ-2 від 06.02.2017 року. Крім того, місцезнаходженням відповідача Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» є місто Київ, в той час як Вимога про усунення порушень згідно наданих відповідачем документів була направлена позивачу ОСОБА_1 (який проживає у м. Дніпрі) з відділення поштового зв`язку, розташованого у м. Чернігів, що додатково викликає сумніви у достовірності наданих відповідачем доказів.
З наданої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. на запит суду копії нотаріальної справи щодо вчинення вищезазначеного виконавчого напису (том 1 а.с. 65-149) вбачається, що розрахункові документи про надання послуг поштового зв`язку, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, були надані нотаріусу Публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» не в оригіналі, а у копіях, про що свідчить напис представника ПАТ «Укрсоцбанк» - «Копія відповідає оригіналу» (том 1 а.с.88) та що є порушенням встановлених вимог Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із їх доведеності та обґрунтованості. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції. 
Згідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення виконавчих написів регламентовано главою 16 Розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.
Згідно п. 1.1 глави 16 Розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
У пункті 2.3 глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зазначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
У пункті 1.2 глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зазначено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, пунктом 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, визначено, що до такого переліку належать іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
З наданої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. на запит суду копії нотаріальної справи щодо вчинення вищезазначеного виконавчого напису (а.с. 65-149) вбачається, що розрахункові документи про надання послуг поштового зв`язку, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, були надані нотаріусу Публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» не в оригіналі, а у копіях, про що свідчить напис представника ПАТ «Укрсоцбанк» - «Копія відповідає оригіналу» (а.с.88), та що є порушенням встановлених вимог Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.
При цьому, згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року № 2, а саме пункту 13, вбачається, що при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.
Також слід враховувати, що боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
За таких обставин слід констатувати, що вчинивши 13 квітня 2017 року виконавчий напис № 5395, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. допустив порушення вимог п. 2.3 глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та пункту 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
На підставі наведеного вище колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог позивача, оскільки заборгованість за кредитним договором не є безспірною. відповідачем не надано жодного доказу на спростування вимог позивача, а тому виконавчий напис вчинено без дотримання вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» і він є таким, що не підлягає виконанню.
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що стягувачем належним чином виконано вимоги законодавства щодо переліку документів, в силу яких встановлюється безспірність заборгованості та видається виконавчий напис, а нотаріус при цьому має лише перевірити наявність відповідних документів, підлягають відхиленню, оскільки при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Отже, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування районним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а лише зводяться до переоцінки доказів.
Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Таким чином, колегія приходить до висновку про наявність підстав для залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення місцевого суду – без змін.
Керуючись ст. 259, 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
       Апеляційну скаргу акціонерного товариства “Укрсоцбанк” правонаступником якого є акціонерне товариство “Альфа-Банк” – залишити без задоволення.
       Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2019 року - залишити без змін.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до чинного законодавства.
       Судді: