з
 	 ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/5907/20                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Шрамко Ю.Т.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  09 вересня 2020 року                                                                                 м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,
секретаря                                                  Суркової Д.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» до Антимонопольного комітета України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Подолжилбуд», Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Подолжилбуд» та Антимонопольного комітета України на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2020 року про забезпечення, -

В С Т А Н О В И В:
У березні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» (далі - позивач, ТОВ «Укрбуд Забудова») звернулось у суд з позовом до Антимонопольного комітета України (далі - відповідач, АМК України), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Подолжилбуд» (далі - третя особа 1, ТОВ «Подолжитлобуд»), Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (далі - третя особа 2, УКБ Бориспільської міськради) про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4061-р/пк-пз від 03 березня 2020 року. 
Одночасно з позовом ТОВ «Укрбуд Забудова» подало заяву про його забезпечення шляхом зупинення дії оскаржуваного рішення.
В обґрунтування заяви про вжиття відповідних заходів ТОВ «Укрбуд Забудова» зазначає, що в процесі реалізації даного рішення УКБ Бориспільської міської ради, як замовник, зобов`язаний буде укласти договір підряда на «Будівництво дошкільного навчального закладу по вул. Володимира Момота, 46-а в м. Бориспіль Київської області» з іншим учасником торгів, що може мати наслідком новий розгляд та оцінку тендерних пропозицій, визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір згідно із   Законом України «Про публічні закупівлі». 
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2020 року заяву про забезпечення позову задоволено. Вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4061-р/пк-пз від 03 березня 2020 року.
Не погоджуючись із ухвалою суду, АМК України та ТОВ «Подолжитлобуд» подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм процесуального права, просять ухвалу суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні заяви ТОВ «Укрбуд Забудова» про вжиття заходів забезпечення позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ «Подолжитлобуд» зазначає, що судом не встановлено у чому конкретно полягає істотне ускладнення чи неможливість виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, буде неможливим. Доказів на підтвердження наведених обставин позивачем не надано. Твердження позивача про те, що оскаржуване рішення є протиправним, а в результаті його реалізації УКБ Бориспільської міськради зобов`язане укласти договір підряду з іншим учасником торгів, не відповідають дійсності та є оціночними судженнями. Акцентує увагу на тому, що оскаржуваним рішенням замовника - УКБ Бориспільської міськради зобов`язано скасувати рішення про визначення позивача переможцем процедури закупівель, що автоматично передбачає повернення замовника на стадію розгляду пропозицій,  у тому числі і пропозиції позивача. До того ж, закон не забороняє замовнику за наслідками проведення нової процедури розгляду пропозицій визначити переможцем саме позивача. Окрім того, доводи про очевидну протиправність рішення підлягають оцінці судом під час розгляду справи, а при розгляді питання про забезпечення позову суд має брати до уваги інтереси не лише позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
В обґрунтування апеляційної скарги АМК України акцентує увагу на тому, що положення частини 6 статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України не допускають вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
Відзиви на апеляційні скарги не надходили.
Розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження на підставі пункта 2 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а ухвала суду - скасуванню, з таких підстав.
Судом установлено, що 03 січня 2020 року УКБ Бориспільської міськради, як замовником, на веб-порталі «Рrozorro» оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Будівництво дошкільного навчального закладу по вул. Володимира Момота, 46-а в м. Бориспіль Київської області (коригування)» ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель».
За підсумками цих торгів 31 січня 2020 року ТОВ «Укрбуд Забудова» визнано переможцем.
Не погодившись з цим рішенням, ТОВ «Подолжилбуд» 14 лютого 2020 року звернулось до АМК України зі скаргою №UA-2020-01-03-000037-b.b2, в якій просило прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі, зобов`язати замовника скасувати свої рішення про визнання ТОВ «Укрбуд Забудова» переможцем та про намір укласти з ним відповідний договір.
За результатами розгляду вказаної вище скарги, Постійно діючою адміністративною колегією АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03 березня 2020 року прийнято оскаржуване рішення, яким зобов`язано УКБ Бориспільської міськради скасувати рішення про визначення ТОВ «Укрбуд Забудова» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель».
Уважаючи, що зазначене рішення прийняте відповідачем із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «Укрбуд Забудова» звернулось з відповідним позовом до суду.
Постановляючи ухвалу про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення може мати наслідком новий розгляд та оцінку тендерних пропозицій, визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір згідно із Законом України «Про публічні закупівлі», що може істотно ускладнити або унеможливити виконання рішення суду та ефективний захист або поновлення порушених прав ТОВ «Укрбуд Забудова». 
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до   статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України   суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно з положеннями частини 1 статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України, позов може бути забезпечено, крім іншого, шляхом: зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.
Згідно роз`яснень   постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року №9 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову»   при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
У справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
При цьому, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/8556/17, від 25 квітня 2019 року у справі №826/10936/18, від 26 квітня 2019 року у справі №826/16334/18, від 30 вересня 2019 року у справі №1840/3517/18, від 10 жовтня 2019 року у справі №260/1499/18, від 17 червня 2020 року №380/930/20.
При цьому, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.
Відповідно до частини 2 статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України забезпечення позову допускається, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Насамперед, колегія суддів звертає увагу, що ТОВ «Укрбуд Забудова» звернулось у суд з позовом про визнання незаконним та скасування рішення. Рішення суду за такими позовами не потребують виконання. Їх значення полягає у констатації факту неправомірності оскаржуваного рішення і позбавлення його правових наслідків шляхом скасування. Тому у справі за таким позовом не може бути ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду. Отже і заходів забезпечення позову вони не потребують.
Щодо ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту чи поновлення порушених прав та інтересів, за захистом яких ТОВ «Укрбуд Забудова» звернулось у суд, то колегія суддів звертає увагу, що небезпеку своїм правам позивач убачає у повторному розгляді та оцінці тендерних пропозицій, визначені переможця та прийняття замовником рішення про намір укласти договір. 
Колегія суддів зазначає, що звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, ТОВ «Укрбуд Забудова» аргументує свої вимоги протиправністю оскаржуваного рішення.
Проте, у цьому випадку наявність ознак протиправності оскаржуваного акта може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості і достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності. Застосування заходів забезпечення позову в цьому випадку фактично вирішує справу по суті предмету позову.
До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 10 квітня 2019 року по справі № 826/16509/18.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28 березня 2018 року у справі № 800/521/17 дійшла до подібного висновку, зазначаючи, що забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови до набрання законної сили судовим рішенням у справі фактично було б ухваленням рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу позивача на те, що, у матеріалах справи відсутні докази того, що невжиття заходів забезпечення позову будь-яким чином може ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду чи порушує права та інтереси позивача.
В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування: або обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі. А також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними.
Проте, зазначені позивачем у заяві про забезпечення позову доводи не свідчать про наявність законних та переконливих підстав для вжиття заходів забезпечення позову, передбачених статтею 151 Кодексу адміністративного судочинства України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ухвала суду першої інстанції не містить належних та переконливих мотивів застосування заходів забезпечення позову. Між тим, саме мотивувальна частина ухвали дозволяє упевнитися в законності застосованих заходів забезпечення позову.
Викладене свідчить про те, що оскаржуване судове рішення ухвалене з порушенням норм процесуального права, а саме статей 150, 151 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому його слід скасувати і у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову відмовити.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року у справі №640/7285/19.
Відповідно до пункта 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України   підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись статтями 33, 34, 243, 311, 312, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Подолжилбуд» та Антимонопольного комітета України задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2020 року скасувати.
У задоволенні заяви Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» про вжиття заходів забезпечення його позову до Антимонопольного комітета України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Подолжилбуд», Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.Є. Пилипенко

                                                                                          Л.Т. Черпіцька