ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/3398/19	

головуючий суддя І інстанції – Сагун А.В. 

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді (доповідача):          Іванова С.М. 
                                                  суддів:  Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,     
          розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.02.2020 року в адміністративній справі №340/3398/19 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області  про визнання протиправною та скасування постанови,- 

ВСТАНОВИВ:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами                   від 30.09.2019 року № КР3336/42/АВ/ТД-ФС. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.02.2020 року адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  було задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову від 30 вересня 2019 року №    КР3336/42/АВ/ТД-ФС винесену управлінням Держпраці у Кіровоградській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 125 190,00 грн.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління Держпраці у Кіровоградській області звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати вищезазначене рішення як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що спірна постанова була прийнята останнім на підставі, у межах повноважень та у спосіб, які передбачені чинним законодавством, що свідчить про відсутність підстав для її скасування. 
Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, остання просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, 13.09.2019 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Кривенко І.В. під час проведення превентивних заходів  виявлено можливе використання праці без оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 про що інспектор повідомила у телефонному режимі начальнику відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Масловській Г.В.
Начальником відділу  складено службову записку від 13.09.2019 з проханням прийняти рішення про проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 . 
За результатами розгляду інформації, що містилася у вказаній службовій записці видано наказ від 13.09.2019 №1249 «Про проведення інспекційного відвідування» посадовою особою Управління та видано направлення на проведення інспекційного відвідування від 13.09.2019 №1249/02.8. За змістом наказу, головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_2 , доручено здійснити з 13.09.2019 по 26.09.2019 інспекційне відвідування по додержанню законодавства про працю (виявлення неоформлених трудових відносин) у ФОП ОСОБА_1 . 
За результатами інспекційного відвідування складено акт №    КР3336/42/АВ від 16.09.2019. Згідно акту зафіксовано порушення вимог ч. 1 ст. 21 та ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України щодо укладання трудових відносин.
В акті інспекційного відвідування зазначено, що під час здійснення інспекційного відвідування, 13.09.2019 о 14:50 год. у ФОП ОСОБА_1 за фактичною адресою місцезнаходження, АДРЕСА_1 » (роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах) знаходилися 2 особи, ОСОБА_3 виконувала роботу продавця непродовольчих товарів реалізовуючи товар магазину, в іншому відділі обслуговувала покупців ФОП ОСОБА_4 .
Очікуючи підприємця у магазині, в присутності інспектора, ОСОБА_3 здійснювала обслуговування покупців, які завітали до магазину.
ФОП ОСОБА_1 на початок інспекційного відвідування у магазині була відсутня, прибула до магазину о 15:30 год. ФОП ОСОБА_1 було пред`явлено посвідчення інспектора, запропоновано надати пояснення щодо виконання роботи з реалізації товару громадянкою ОСОБА_3 .
ФОП ОСОБА_1 був наданий цивільно-правовий договір, в якому зазначено, що ОСОБА_3 працює згідно цивільно-правового договору від 01.09.2019 року надаючи послуги з популяризації товару, послуги з консультування покупців з питань асортименту та наявності технічних характеристик товару. В поясненнях ФОП ОСОБА_1 зазначила, що ОСОБА_3 тимчасово надає вищезазначені послуги без отримання коштів від покупців за товар, працює без дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку, в трудових відносинах з нею не перебуває, що  підтверджується копією пояснень.
ОСОБА_3 також запропоновано надати пояснення в яких вона зазначила, що з травня 2015 року у ФОП ОСОБА_1 виконує роботу консультанта непродовольчих товарів без укладання трудового договору, на умовах цивільних договорів, які переукладалися декілька разів, примірники яких не має, акти виконаних робіт не складаються та нею відповідно не підписуються, ця робота є основною, іншої не має. ОСОБА_3 у своїх поясненнях також вказала, що працює за домовленістю в межах режиму з 9:00 до 18:00, без обідньої перерви, вихідні дні - за домовленістю, підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку. Також зазначила, що до початку роботи їй визначено ФОП ОСОБА_1 робоче місце та ознайомлено з посадовою інструкцією, з техніки безпеки, протипожежної охорони, роботу виконує під керівництвом ФОП ОСОБА_1 .
На підставі вказаних висновків, 30.10.2019 року відповідачем було прийнято постанову про накладення штрафу № КР3336/42/АВ/ТД-ФС у розмірі 125190.00 грн.
Не погодившись з обґрунтованістю прийняття зазначеної постанови, позивач звернулась до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в межах спірних правовідносин в діях позивача відсутні порушення ст.ст. 21, 24 КЗпП України, що свідчить про відсутність правових підстав для прийняття спірної постанови та необхідності скасування останньої.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно зі статтею 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Згідно п.п. 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.
Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) визначена Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 (далі - Порядок № 295).
Відповідно до п. 2 Порядку № 295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.
Згідно п. 19 Порядку № 295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Зі змісту зазначених правових норм вбачається, що на Державну службу України з питань праці (Держпраці) покладено обов`язок по здійсненню державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами, зокрема шляхом проведення інспекційних відвідувань, за результатом яких складається акт.          
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України (далі -          КЗпП України).
Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
У відповідності до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Приписами абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України визначено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Отже, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 06.03.2019 року по справі № 802/2066/16-а, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийняття спірної постанови були висновки відповідача, відносно використання позивачем праці ОСОБА_3 на підставі цивільно-правового договору, який за своєю природою є трудовим та, як наслідок, порушення приписів ст. 24 Кодексу законів про працю України.
Встановивши зміст спірних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо необґрунтованості вказаних висновків відповідача, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.09.2019 року між позивачем та ОСОБА_3 було укладено цивільно-правовий договір на надання послуг.
Згідно п. 1 наведеного договору, замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання надати послуги з популяризації товару, з консультування покупців з питань асортименту та наявності технічних характеристик товару в строк з 01.09.2019 року по 30.09.2019 року. 
Виконавець самостійно організовує надання послуг, не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням.
Згідно акту здачі-прийняття наданих послуг від 17.09.2019 року, виконавцем ( ОСОБА_3 ) було надано позивачу наступні послуги: з популяризації товару, з консультування покупців, з питань асортименту та наявності технічних характеристик товару без отримання коштів від покупців.
Отже, вказаний договір містив умови щодо оплати результату виконаних робіт (наданих послуг), а не їх процесу, а фізична особа, що надавала послуги за зазначеним цивільно-правовим договором ( ОСОБА_3 ) не мала обов`язку дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства.
Поряд з вказаним, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що наведений цивільно-правовий договір не визнано недійсними в судовому порядку, він не має ознак нікчемного правочину, а у відповідності до Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.042017 № 295, яким визначено права посадових осіб - інспекторів праці під час здійснення інспекційних відвідувань, - інспектори праці не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 14.05.2020 року по справі № 640/1099/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
В свою чергу, відповідачем не було надано до суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, в розумінні приписів ст.ст. 73-76 КАС України, які б підтверджували факт допуску позивачем до роботи працівників, саме без укладення трудового договору та, як наслідок, порушення останнім приписів ст. 24 Кодексу законів про працю України.
Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області – залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.02.2020 року в адміністративній справі №340/3398/19– залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення на підставі та в порядку, визначеному ст.ст. 328, 329 КАС України

   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко