ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 814/1710/16
адміністративне провадження № К/9901/34096/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,    провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року (головуючий суддя -  Гордієнко Т.О.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року (головуючий суддя - Крусян А.В., судді - Вербицька Н.В., Джабурія О.В.) у справі № 814/1710/16.

І. Суть спору
Короткий зміст позовних вимог
29.08.2016 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (надалі - ГУ НП в Миколаївській області) про визнання протиправним та скасування наказу від 01.08.2016р. №213 о/с «По особовому складу» в частині звільнення його зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів за підпунктом 4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію України»; поновлення його на службі; стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог указує, що його повинні були залишити на службі в поліції з призначенням на посаду, рівнозначну раніше займаній посаді відповідно до п.2,5 ст.68 Закону України " Про Національну поліцію" з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, кваліфікації та досягнень у службовій діяльності.
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року, яка була залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року, позовні вимоги були задоволені.
Визнано протиправним та скасовано наказ № 213 о/с від 01.08.2016 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 за п. 4 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".
Поновлено капітана поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 02.08.2016 року.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 02.08.2016 року по 18.11.2016 року у сумі 14854,40 грн. (чотирнадцять тисяч вісімсот п`ятдесят чотири гривні 40 коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5785,16 гривень (п`ять тисяч сімсот вісімдесят п`ять гривень 16 коп.).
Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 5785,16 гривень звернуто до негайного виконання.
Задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з того, що доказів того, що позивачу пропонувались вакантні посади, які наявні в ГУНП в Миколаївській області та які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації відповідач суду не надав, також відповідач не надав суду доказів того, що позивач відмовлявся від пропонованих йому відповідачем посад в ГУНП в Миколаївській області. Крім того, відповідач не довів факту скорочення посади позивача та неможливість його переведення на іншу вакантну посаду. Суди вказали, що на момент виникнення спірних правовідносин діяв Закон України «Про національну поліцію» та Порядок №260. Відповідно до цього Порядку №260 при розрахунку середньоденного забезпечення позивача використовуються календарні дні. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
24 квітня 2017 року відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року, в якій просив їх скасувати та потсановити нове рішення, яким в позовних вимогах відмовити. 
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій безпідставно застосовано норми трудового законодавства, оскільки порядок дій відповідача, під час здійснення реорганізації, передбачений нормами спеціального законодавства - статтею 68 Закону України «Про Національна поліцію». Тому, приписами даної статті передбачено лише необхідність попередження поліцейського про можливість скорочення та врахування керівником досвіду роботи і ставлення до виконання службових обов`язків при призначенні на інші вакантні посади. Відтак, враховуючи визнання атестаційною комісією позивача таким, що не відповідає займаній посаді, у відповідача не було підстав застосовувати зазначені критерії переважного права. Крім того, відповідачем вказано про порушення розрахунку грошового забезпечення позивачу за час вимушеного прогулу, виходячи з приписів наказу МВС від 06.04.2016 № 260. Дана сума грошового забезпечення, на думку скаржника, повинна розраховуватися, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», яка є єдиним документом для розрахунку оплати вимушеного прогулу. Відтак, зважаючи на помилковість застосування наказу МВС від 06.04.2016 № 260, судами було неправильно обраховано кількість днів вимушеного прогулу, виходячи з кількості календарних днів, а не робочих.   
Позивачем до Суду не надано відзив (заперечення) на касаційну скаргу, що не перешкоджає її розгляду по суті.  
Ухвалою Верховного Суду від 28 липня 2020 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
07.11.2015 року наказом №3 о/с ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_1. відповідно до п.9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» призначений до НПУ на посаду інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції. 
01.02.2016 року ГУ НП в Миколаївській області був виданий наказ №52 «Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП в Миколаївській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність. /а.с.43/
19.02.2016р. наказом №113 затверджено персональний склад атестаційних комісій, зміни до якого внесено наказами від 23.02.2016р. № 116 і від 25.02.2016р. № 133.
Відповідно до висновку (рішення) атестаційної комісії ГУ НП в Миколаївській області від 03.03.2016р., що зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа позивача зазначено « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
Наказами Голови Національної поліції України від 28.04.2016 № 360 " Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області" та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 № 440 " Про організаційно- штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області" були скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі й та, яку обіймав позивач і оголошені постійні штати ГУНП. 
06.06.2016р. позивача повідомлено, що наказом ГУ НП в Миколаївській області від 31.05.2016р. №440 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУ НП в Миколаївській області» скорочена займана ним посада інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області та тимчасові штати ГУНП взагалі. /а.с.8/
01.08.2016 року наказом ГУ НП в Миколаївській області №213 о/с ОСОБА_1 відповідно до Закону України «Про національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.4 ч.1 ст.77 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), підстава для звільнення наказ ГУНП в Миколаївській області від 31.05.2016р. №440дск. /а.с.92/
Довідка про грошове утримання позивача свідчить, що середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 5785,16 грн.
ІІІ.  ДЖЕРАЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Статтею 68 Закону України «Про Національну поліцію» передбачений порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації: у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.
Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк.
Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.
Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов`язаний виконувати обов`язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов`язки.
Якщо поліцейський, посада якого була скорочена, звернувся до керівника відповідного органу (закладу, установи) з клопотанням про надання йому відпустки, така відпустка може бути надана на підставах та в порядку, визначених цим Законом. Тривалість наданої відпустки у такому разі не може перевищувати загальну кількість днів, що залишилися до передостаннього дня двомісячного строку з дня персонального попередження поліцейського про можливе наступне звільнення зі служби в поліції.
Поліцейському, посада якого скорочена, грошове забезпечення виплачується включно до дня призначення на іншу посаду або до дня звільнення зі служби в поліції в розмірі, визначеному за останньою штатною посадою, яку він займав на момент її скорочення. Розмір щомісячної премії встановлюється рішенням керівника органу (закладу, установи) поліції.
Відповідно до п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Колегія суддів вказує, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільняються не всі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені.
Разом з тим, 01.08.2016, порушуючи вимоги ч.1 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію», менш ніж через два місяця після винесення попередження про звільнення, відповідачем виданий наказ про звільнення ОСОБА_1 зі служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Водночас, у випадку скорочення тимчасового штату з одночасним введенням постійного штату, звільнення зі служби в поліції, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності штатних одиниць у новому штаті. При цьому, саме по собі скорочення чисельності штатних одиниць у новому штаті не є підставою для звільнення зі служби в поліції чи зміни істотних умов її проходження, якщо у новому штаті зберігається посада, яку поліцейський обіймав у попередньому штаті, у тому числі тимчасовому штаті.
Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів до і після реорганізації.
З огляду на приписи ч.2 ст.71 КАС України, в редакції чинній до 15.12.2017р., Суд вважає, що під час розгляду цієї справи відповідачем не надано жодних належних доказів щодо скорочення в новому штаті посади інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, яку обіймав позивач, та відповідно, не доведено правомірності звільнення позивача зі служби в поліції на підставі п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».
Крім того, у разі скорочення штатів, поліцейському, посада якого скорочується, повинно бути запропоновано іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Лише відмова особи від запропонованої посади дає підстави для звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням штатів.
Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Як було встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 не було запропоновано жодних посад, а звільнення позивача скаржник обґрунтовує наявністю негативних висновків атестаційної комісії, які, на його думку, заважають позивачу подальшому проходженню служби в поліції.
Суд зауважує, що позивач звернувся до суду з вимогами про скасування наказу щодо його звільнення зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штату, тоді як обставини, зазначені у висновку атестаційної комісії не були і не могли бути предметом дослідження у цій справі та не можуть стосуватись спірних правовідносин та досліджуватись судом при розгляді цієї справи.
Суд критично оцінює посилання скаржника на обставини наявності підстав для звільнення позивача у зв`язку із службовою невідповідністю на підставі висновків атестаційної комісії, адже відповідач як роботодавець, який наділений повноваженнями на власний розсуд приймати рішення з кадрових питань, врахувавши всі обставини щодо позивача, вирішив звільнити останнього саме у зв`язку із скороченням штатної чисельності, у зв`язку з чим при прийнятті такого рішення повинен був дотримуватись установленої законодавством процедури.
Таким чином, на підставі викладених обставин, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку щодо протиправності оскарженого наказу про звільнення позивача.
Колегія суддів зазначає, що Постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», на яку посилається скаржник, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки Наказом МВС України №260 від 06.04.2016р. були затверджені Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які набули чинності з дня офіційного опублікування. Спірні правовідносини виникли в момент звільнення позивача, тобто 01 серпня 2016 року. Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин діяв Закон України «Про національну поліцію» та Порядок №260. Відповідно до цього Порядку №260 при розрахунку середньоденного забезпечення позивача використовуються календарні дні, а не робочі дні. Отже, судами правомірно застосовано Порядок №260.
Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами попередніх інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.
Частиною першою статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Ураховуючи наведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
Керуючись статтями 341, 343, 349-354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,  

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.
Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року у справі № 814/1710/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова