ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року 
м. Київ
справа № 815/215/17
адміністративне провадження № К/9901/33791/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 

розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України,  Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області , треті особи -  заступник начальника-начальник Южненського відділення Комінтернівської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області Легостаєв В.Ю., Лиманська об`єднана державна податкова інспекція Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області  про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2017 року (головуючий суддя - Бутенко А.В., судді - Кравченко М.М., Левчук О.А.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року (головуючий суддя - Яковлєв О.В., судді - Федусик А.Г., Танасогло Т.М.).

І. Суть спору
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС в Одеській області, за участю третіх осіб: заступника начальника-начальника Южненського відділення Комінтернівської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області Лєгостаєва В.Ю., Лиманської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №541-ДФС від 30.11.2016, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Вважаючи, що наказ №541-ДФС від 30.11.2016 є незаконним та необґрунтованим, позивач просив його скасувати та поновити його на займаній посаді і стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанції
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року, в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Приймаючи судові рішення у справі, суди зазначили, що в матеріалах справи місяться штатні розписи податкових органів, з яких вбачається, що до проведення відповідної реорганізація, загальна кількість штату складала 113 одиниць, тоді як після проведеної реорганізації - 97, що свідчить про скорочення відповідного штату працівників після проведення відповідної реорганізації. 22 грудня 2016 року ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області ліквідовано, що підтверджується відповідним повідомленням державного реєстратора. Упродовж усього терміну до звільнення ГУДФС здійснювалось пропонування ОСОБА_1 усіх наявних вакантних посад у Комінтернівськії ОДПІ, що підтверджується актом від 16.05.2016 з додатками, актом 12.07.2016 з додатками та актом 08.11.2016, які містяться в матеріалах справи. Суди зазначили, що рівень підготовки та освіта позивача відповідає запропонованим позивачу посадам. Суди вказали на те, що позивач не надав згоди на зайняття запропонованих вакантних посад, про що свідчить відсутність доказів надсилання відповідних заяв до Комінтернівської ОДПІ, а як наслідок свідчить про дотримання відповідачами обов`язкових умов, передбачених чинним трудовим законодавством, при звільнення працівника із займаної посади.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
21 листопада 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року, в якій позивач просить скасувати зазначені судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначає, що посада, яку він займав до звільнення, фактично є і в новоутвореному органі - начальник Южненського відділення Комінтернівської ОДПІ ГУДФС в Одеській області з аналогічними попередній посаді  позивача функціональними обов`язками. Проте, на вказану посаду у новоутвореному органі призначено заступника начальника ДПІ у м. Южному, тобто заступника позивача. Вказує, що при розгляді справи відповідачі не надали пояснень щодо методики пропонування вакантних посад у новоутвореному органі. Вказує, що йому лише двічі пропонувались окремі посаді - 05.04.2016 та 08.11.2016. 
Ухвалою Верховного Суду від 24 червня 2020 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до постанови КМУ від 04 листопада 2015 року №892 «Про деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби», Березовська об`єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС, Миколаївська об`єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС, Державна податкова інспекція у м. Южному Головного управління ДФС реорганізовані шляхом приєднання, Державна податкова інспекція у Комінтернівському районі Головного управління ДФС - шляхом перейменування, у Комінтернівську об`єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФС.
В матеріалах справи судами зібрано штатні розписи вказаних податкових органів, з яких вбачається, що до проведення відповідної реорганізація, загальна кількість штату складала 113 одиниць, тоді як після проведеної реорганізації - 97, що свідчить про скорочення відповідного штату працівників після проведення відповідної реорганізації.
Наказом ДФС України від 18.01.2016 №57-0 «Про надання повноважень» Головне управління ГУ ДФС в Одеській області уповноважено здійснювати заходи щодо попередження та надання пропозицій керівним працівникам територіальних органів та особам начальницького складу податкової міліції, посади яких належать до номенклатури ДФС та працевлаштування працівників шляхом пропонування посад у підпорядкованих органах, у тому числі номенклатури Голови ДФС.
05.04.2016 наказом Комінтернівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області №47 було введену в дію штатний розпис на 2016 рік у кількості 97 одиниць, який затверджений в.о. начальника ГУ ДФС в Одеській області (а.с. 76-80).
Того ж дня, 05.04.2016 ОСОБА_1 ознайомлений з попередженням, що у зв`язку з реорганізацією Державної податкової інспекції у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області, згідно з вимогами Постанови КМ України від 21.10.2015 №840, від 04.11.2015 №892, наказів ДФС України від 11.12.2015 №978, від 25.12.2015 №996, від 24.02.2016 №169 та від 18.01.2016 №570о, позивач буде звільнений від займаної посади не раніше ніж через два місяці на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 83).
05.05.2016 до ГУ ДФС в Одеській області надійшов лист від ОСОБА_1 , яким позивач просив вважати неподаною та відізвати його відмову від посади що була запропонована разом із попередженням про наступне звільнення та призначити його на запропоновану посаду - головного державного інспектора юридичного сектору Комінтернівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області на період відсутності основного працівника ОСОБА_2 (а.с. 92).
16.05.2016, управлінням по роботі з персоналом ГУ ДФС в Одеській області при розгляді заяви позивача від 25.04.2016, позивачу було запропоновано написати заяву про звільнення з посади начальника ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області в порядку переведення на роботу до Комінтернівської ОДПІ, на раніше запропоновану посаду, або іншу посаду, але, з незрозумілих причин позивач таку заяву не подав.
У зв`язку з цим, ГУ ДФС в Одеській області, листом від 02.06.2016 №582/П/15-32-04-01-09 повідомило позивачу, що при згоді на дану посаду (посада головного державного інспектора юридичного сектору Комінтернівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області) належить звернутися до Комінтернівської ОДПІ, оскільки це номенклатура керівництва Комінтернівської ОДПІ ГУ ДФС (а.с. 93). 
Позивач, вважаючи, що попередження про звільнення відбулось з порушенням вимог ст. 492 КЗпП, надіслав на адресу ГУ ДФС в Одеській області інформаційний запит від 25.05.2016, в якому просив надати перелік вакантних посад у штатному розписі Комінтернівської ОПІ ГУ ДФС в Одеській області станом на 05.04.2016 та станом на момент подачі інформаційного запиту від 25.05.2016. Також просив належним чином посвідчені копії наказів про призначення на посади в Комінтернівській ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області за період з 05.04.2016 по момент подачі інформаційного запиту від 25.05.2016.
Листом ГУ ДФС в Одеській області від 02.06.2016 позивача повідомлено, що запит про надання публічної інформації від 23.05.2016 направлено до Комінтернівської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області, як належному розпоряднику інформації.
Комінтернівська ОДПІ листом від 08.06.2016 повідомила ОСОБА_1 про відмову в наданні відповіді на інформаційний запит із посиланням на те, що із вакантними посадами Комінтернівської ОДПІ позивач може ознайомитись в районній газеті «Слава хлібороба».
Не погоджуючись з відмовою Комінтернівської ОДПІ від 08.06.2016 ОСОБА_1 звернувся до суду. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13.09.2016 позов задоволено та зобов`язано Головне управління ДФС в Одеській області надати ОСОБА_1 перелік вакантних посад у штатному розписі Комінтернівської ОДШ ГУ ДФС в Одеській області станом на 05.04.2016. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.12.2016 постанова Одеського окружного адміністративного суду від 13.09.2016 скасована та у задоволені позову ОСОБА_1 було відмовлено. Також суди встановили, що 22 грудня 2016 року ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області ліквідовано, що підтверджується відповідним повідомленням державного реєстратора.
Наказом ДФС України від 30 листопада 2016 року №541-ДФС ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Державної податкової інспекції у м. Южному Головного управління ДФС в Одеській області у зв`язку із зміною організаційної структури та скорочення штатної чисельності, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.
ГУДФС здійснювалось пропонування ОСОБА_1 усіх наявних вакантних посад у Комінтернівськії ОДПІ, що підтверджується актами від 16.05.2016 з додатками, від 12.07.2016 з додатками та від 08.11.2016, які містяться в матеріалах справи (а.с. 83-90).
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Стаття 42 КЗпП України передбачає, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 №460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
У п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. 
Як встановили суди попередніх інстанцій, до проведення реорганізації загальна кількість штату складала 113 одиниць, тоді як після проведеної реорганізації - 97 одиниць, що свідчить про скорочення відповідного штату працівників після проведення відповідної реорганізації.
Крім того, суди встановили, що під час реорганізації шляхом злиття ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області з Комінтернівською ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, посада, яку займав позивач, була скорочена.
Також судами установлено, що від запропонованих позивачу посад останній відмовився.
Суд зазначає, що в обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що посада, яку він обіймав до звільнення, тобто посада начальника ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області, фактично збереглась у новоутвореному органі. Функціональні повноваження за посадою начальника Южненського відділення Комінтернівської ОДПІ ГУДФС в Одеській області, як вказує позивач, є аналогічними з посадою, яку він займав до звільнення. 
Суд звертає увагу на те, що при розгляді цієї справи судами попередніх не було з`ясовано, яким чином відповідачем вирішувалось питання пропозиції певних вакантних посад позивачу, яким чином здійснювалось вирішення питання призначення працівників, що підлягали вивільненню, на вакантні посади, чи було враховано відповідачем при пропозиції позивачу вакантних посад його кваліфікаційний рівень, досвід роботи та продуктивність праці та чи здійснювався відповідачем порівняльний аналіз кваліфікації співробітників органу, що реорганізовувався, при пропозиції їм вакантних посад та призначенні їх на ці посади, в аспекті порівняння їх кваліфікації з кваліфікацією позивача.
З`ясування вказаних обставин є обов`язковою умовою перевірки дотримання відповідачем процедури вивільнення позивача відповідно до положень ст.ст. 40, 42 КЗпП України.
Пунктом 4 частини 3 статті 353 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
З огляду на нез`ясування судами попередніх інстанцій обставин здійснення відповідачем порівняльного аналізу продуктивності праці працівників, в тому числі і позивача, що є обов`язком роботодавця при звільненні за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, що призвело до передбачених висновків про додержання відповідачем процедури звільнення ОСОБА_1 , колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування судових рішень судів попередніх інстанцій із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, - 

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року скасувати , а справу  направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова