ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2020 року	Львів	Справа № 140/1138/20 пров. № А/857/6405/20	
 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Гінди О.М., Ільчишин Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2020 року (головуючий суддя Ковальчук В.Д., м.Луцьк) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області про скасування припису,-
                                                     В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернулася в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області про скасування припису від 03 жовтня 2019 року, винесеного головним спеціалістом відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Нововолинської міської ради Кортоусом Сергієм Сергійовичем про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий ОСОБА_1 за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті «Нове будівництво магазину по АДРЕСА_2», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 (район перехрестя з автомобільною дорогою Р-15).
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2020 року позов задоволено повністю.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Виконавчий комітет Нововолинської міської ради Волинської області оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що воно прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права і просив скасувати його та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
В апеляційній скарзі зазначає, що під час проведення позапланової перевірки позивачем було надано паспорт прив`язки від 26.08.2015 № 4/2015. Відповідно до паспорта прив`язки загальна площа торгового павільйону має становити 27,84 м2, хоча вже на той час фактична площа забудови складала 65,09 м2, тобто своєю площею магазин перевищив допустимі розміри для тимчасових споруд більше, як в два рази. Будівля ні за своєю площею, ні за зовнішнім виглядом не відповідає паспорту прив`язки від 26.05.2015 №4/2015, а під нею влаштовано плитний фундамент неглибокого закладання.
Зазначає, що наявний у матеріалах справи технічний звіт про стан конструкцій торгівельних павільйонів на АДРЕСА_4 та визначення їх як тимчасових споруд, проведений Комунальним підприємством «Волиньпроект» Волинської обласної ради, не відповідає дійсності, оскільки об`єкт не складається з двох приблокованих торгівельних павільйонів, а є суцільною будівлею (без внутрішньої стіни), що підтверджується фотофіксацією під час проведення позапланової перевірки проведеної в період з 10 по 15 січня 2020 року; під будівлею влаштовано плитний фундамент неглибокого закладання або малозаглиблений мілкого закладання.
В підсумку зазначає, що зазначений магазин є об`єктом капітального будівництва, виходячи із його технічних характеристик та способу побудови, а саме наявність фундаменту, покрівлі та неможливість переміщення споруди у просторі.
В поданому відзиві на апеляційну скаргу позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі вимоги Володимир-Волинської місцевої прокуратури від 30.08.2019 № 34/4-1765 вих19, наказу відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Нововолинської міської ради від 01.10.2019 №16 «Про проведення позапланової перевірки» видано начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Нововолинської міської ради направлення від 01.10.2019 № 21 для проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Нове будівництво магазину по АДРЕСА_2», за результатами якого складено головним спеціалістом ДАБК ВК Нововолинської міської ради Кортоусом С.С. акт від 03.10.2019 № 20, який підписаний позивачем без заперечень (а.с.10, 14-22).
Перевіркою встановлено порушення вимог законодавства, а саме: статей 26, 28, 31, 34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт»; ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів». Як зазначено в акті перевірки, ОСОБА_1 на земельній ділянці, цільове призначення - для встановлення та обслуговування торгівельного павільйону, площею 0,0057 га, по АДРЕСА_1 , здійснила нове будівництво магазину без права на виконання будівельних робіт, оскільки замовником не було подано документів дозвільного характеру, що надають право на виконання будівельних робіт та без належного затвердженого проекту будівництва. ОСОБА_1 було надано: паспорт прив`язки торгівельного павільйону реєстраційний номер №4/2015 від 26.08.2015 з площею забудови 30 метрів квадратних. Замовником не було дотримано вимог паспорта прив`язки, фактична площа забудови становить 65,09 метрів квадратних по зовнішньому контуру (ширина 6,01 м, довжина 10,83 м). Також під спорудою залито монолітну плиту з бетону. Згідно ч.2 ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дана будівля не являється тимчасовою спорудою. На даний час, закінчений будівництвом об`єкт експлуатується без прийняття в експлуатацію.
За результатами перевірки головним спеціалістом відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Нововолинської міської ради Кортоусом Сергієм Сергійовичем у присутності ОСОБА_1 складено протокол від 03.10.2019 про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1, ч.5, ч.9 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та повідомлено останню під підпис про розгляд справи про адміністративне правопорушення (а.с.11-12).
Також, головним спеціалістом відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Нововолинської міської ради Кортоусом Сергієм Сергійовичем винесено 03.10.2019 припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким зобов`язано ОСОБА_1 усунути виявлені порушення у відповідності до вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил до 03.12.2019, а саме шляхом знесення самочинно збудованого об`єкта будівництва, у разі неможливості усунення порушень в інший спосіб, та привести земельну ділянку до попереднього стану до 03.12.2019 (а.с.13).
07 жовтня 2019 року начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Нововолинської міської ради Гальчиком С.М. винесена постанова №13 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на останню адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500,00 грн. (а.с.23-24).
Відповідно до квитанції від 11.10.2019 вищезазначений штраф в сумі 8500,00 грн. сплачений ОСОБА_1 в повному обсязі (а.с.85).
Актом від 15.01.2020 № 1, складеним головним спеціалістом відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Нововолинської міської ради Кортоусом Сергієм Сергійовичем за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності встановлено, що ОСОБА_1 не виконала законних вимог припису від 03.10.2019 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, в результаті чого складено 15.01.2020 вищенаведеною посадовою особою протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення (а.с.30-40).
Розглядаючи даний спір суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що висновки перевіряючого органу є помилковими та не підтвердженими, оскільки позивачем, згідно з паспортами прив`язок, встановлені тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності, які не можуть вважатися капітальною будівлею, а відтак спірний припис є протиправним та підлягає скасуванню.
Колегією суддів здійснено перевірку висновків суду першої інстанції щодо відповідності дій відповідача вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, внаслідок чого суд апеляційної інстанції погоджується з такими та вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» встановлено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Частиною 3 статті 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 року (далі - Закон №3038-VI) визначені органи архітектурно-будівельного контролю, до яких, зокрема, належать виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Згідно з ч. 3 статті 41 Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до частини 1 статті 4 Закону №3038-VI об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відтак, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах будівництва, в тому числі на спорудах будь-якого призначення.
Згідно з п.7 ч.1 ст.41 Закону №3038-VI, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Необхідно зазначити, що відповідно до частини 2 статті 28 Закону №3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року № 406 затверджено Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, пунктом 7 якого передбачено розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності відповідно до статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Частиною 4 статті 28 Закону №3038-VI передбачено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, визначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту; стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до          30 кв.м.; паспорт прив`язки ТС - комплект документів,  у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території; замовник - суб`єкт господарювання,  який має намір розмістити ТС на підставі паспорта прив`язки ТС.
Таким чином, аналіз наведених норм вказує на те, що стаціонарна тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності має мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач під час перевірки надала посадовій особі відділу державного архітектурно-будівельного контролю паспорт прив`язки торгівельного павільйону на АДРЕСА_4 у м. Нововолинську реєстраційний номер №4/2015 від 26.08.2015 року, виданий начальником відділу містобудування та архітектури виконкому Нововолинської міської ради, терміном дії до 26.08.2018, який продовжений до 16.07.2020, з площею забудови 30 кв.м. (6 м. х 5 м.) (а.с. 81-84). Паспортом прив`язки передбачено встановлення тимчасової споруди на вирівняну поверхню (без влаштування фундаментів), дерев`яні елементи покрівлі якої необхідно додатково обробити засобами вогнезахисту, які забезпечують 1 групу вогнезахисної ефективності згідно з ГОСТ 16363-98. 
Однак, контролюючим органом під час проведення перевірки встановлено недотримання замовником вимог зазначеного паспорта прив`язки, оскільки фактична площа забудови становить 65,09 кв.м. по зовнішньому контуру (ширина 6,01 м, довжина 10,83 м), а відтак перевищує встановлений ч. 2 ст. 28 Закону №3038-VI норматив площі для тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності. Крім того, торговий павільйон містить фундамент, оскільки під ним залито монолітну плиту з бетону.
Враховуючи зазначені обставини колегія суддів вважає вірними висновки посадової особи відділу державного архітектурно-будівельного контролю про порушення позивачем на час проведення перевірки (01.10.2019 - 03.10.2019) вимог паспорта прив`язки щодо перевищення площі встановленого павільйону.
Однак, слід зазначити, що незважаючи на це, торгівельний павільйон позивача не можна віднести до об`єкта нерухомості та об`єкта будівництва, на зведення якого необхідно отримати дозвільні документи на виконання будівельних робіт.
Так, відповідно до наявного у матеріалах справи технічного звіту про стан конструкцій торгівельних павільйонів на АДРЕСА_4 та визначення їх як тимчасових споруд, проведений Комунальним підприємством «Волиньпроект» Волинської обласної ради слідує, що обстежуваний об`єкт одноповерховий без підвалу, складається з двох приблокованих торгівельних павільйонів (тимчасових споруд), прямокутної форми в плані загальними габаритними розмірами 6,0х10,80 м, висота споруди - 2,5 м. Тимчасові споруди-торгівельні павільйони встановлені на вирівняну поверхню, без влаштування фундаментів. По контуру металокаркасу торгівельних павільйонів, по верху існуючих ґрунтів влаштовано підбетонку для можливості встановлення їх (торгівельних павільйонів) в рівне горизонтальне положення. У висновку технічного звіту зазначено, що існуюча підбетонка, яка виконана по контуру торгівельних павільйонів не виконує роль фундаменту, так вона не є підземною частиною і влаштована лише по верху існуючих ґрунтів та не має достатньої глибини (глибини промерзання). На основі проведеного обстеження, аналізу стану конструкцій торгівельних павільйонів на АДРЕСА_4 фахівцями КП «Волиньпроект» Волинської обласної ради прийнято наступний висновок: торгівельні павільйони перебувають в задовільному стані - категорія технічного стану «2» і визначаються як тимчасові споруди (а.с.64-68).
Також, у матеріалах справи наявні копії паспорта прив`язки торгівельного павільйону №1 на АДРЕСА_4 (внесення змін) та паспорта прив`язки торгівельного павільйону №2 на АДРЕСА_4 (внесення змін), виданих начальником відділу містобудування та архітектури виконкому Нововолинської міської ради 21.10.2019 (після внесення змін), та дійсних до 16.07.2020. Відповідно до ескізних проектів передбачено встановлення стаціонарних тимчасових споруд торгівельних павільйонів №1 та №2 на вул. АДРЕСА_1 , які розташовані поряд, та є зблокованими, загальна площа під якими становить 60,0 кв.м., тобто 30,0 кв.м. кожен    (а.с.43-50).
Відповідно до пунктів 2.20, 2.21 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки; відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається.
Пунктом 2.27 цього Порядку передбачено, що дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.
Слід зазначити, що паспорти прив`язок є дійсними, доказів їх анулювання сторонами не надано, а відтак розміщення торгових павільйонів здійснене позивачем на підставі необхідних дозвільних документів для розміщення тимчасових споруд, що підтверджується вищенаведеними доказами.
Згідно копій договорів оренди землі від 16 липня 2015 року та від 07 квітня 2020 року, такі укладені з Нововолинською міською радою, як орендародавцем, про оренду земельної ділянки, кадастровий номером 0710700000:02:047:0124, площею 0,0057 га, для встановлення та обслуговування торгівельного павільйону, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4, та Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 09.04.2020 №206413482 (а.с.51-52, 115-118).
У матеріалах справи наявна копія договору від 08 листопада 2019 року №8 про пайову участь в утриманні об`єктів благоустрою на території м. Нововолинська, укладений з Нововолинською міською радою про розташування на території м.Нововолинська за адресою: АДРЕСА_4 тимчасової споруди - літнього майданчика з метою провадження підприємницької діяльності на термін до 01.11.2020 (а.с.54).
Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням наведеного та недоведеності відповідачем правомірності прийнятого ним припису, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги підлягають повному задоволенню.
Виходячи із зазначеного вище суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права. 
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст.329 КАС України, суд, - 
                                                П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2020 року по справі № 140/1138/20 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених                                п. 2 ч. 5 ст.328 КАС України, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	М. А. Пліш 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	Н. В. Ільчишин