Постанова
Іменем України
15 липня 2020 року
м. Київ
справа № 727/3856/18
провадження № 61-5323св19
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Ступак О. В.,
суддів: Гулейкова І. Ю., Олійник А. С. (суддя-доповідач), Усика Г. І., Яремка В. В.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 , 
третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - Служба у справах дітей Чернівецької міської ради,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргупредставника ОСОБА_1 - адвоката Решетова Віктора Вікторовича на постанову Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2019 року у складі колегії суддів: Половінкіної Н. Ю., Кулянди М. І., Одинака О. О.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про розірвання договору, визнання місця проживання дитини та відшкодування моральної шкоди.
Позов обгрунтований тим, що сторони перебували в зареєстрованому шлюбі з 26 липня 2010 року до 17 листопада 2017 року . Від шлюбу у них народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З метою врегулювання відносин та уникнення суперечок між батьками сторони уклали договір щодо виконання батьківських прав, визначення місця проживання дитини від 16 лютого 2018 року ( далі -договір).
Відповідно до розділу 2 цього договору сторони домовилися, що дитина проживає почергово кожного місяця з одним з батьків, починаючи з 01 квітня 2018 року та виконання графіку починається з проживання дитини у матері.
Згідно з іншими умовами договору сторони не можуть чинити перешкоди у спілкування з дитиною, зобов?язуються виконувати всі умови договору.
Відповідно до пункту 4.3 договору в разі невиконання одним з батьків умов цього договору, договір вважається таким, що втратив свою юридичну силу та може бути переглянутий на користь іншого з батьків.
На виконання умов договору, 01 квітня 2018 року мати звернулась до відповідача з проханням передати їй сина, однак станом на день звернення з позовом до суду дитина їй не передана, відповідач постійно вчиняє сварки, придумує різні причини, щоб  перешкоди її побаченням з сином, налаштовує сина проти матері, не передає їй сина відповідно до умов договору.
Враховуючи таку ситуацію, позивач звернулася до суду з цим позовом. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанцій 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Розірвано договір про проживання дитини та про участь у вихованні дитини від 16 лютого 2018 року, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Хоменко М. О.  Визначено місце проживання неповнолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю ОСОБА_1 .  В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 1 409,8 грн.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції керувався положеннями частин першої, третьої статті 651 ЦК України, частин першої, другої статті 141, частиною першої статті153СК України, частиною першої статті 12, частиною другою статті 15 Закону України «Про охорону дитинства», дійшов висновку про доведення позивачем  невиконання ОСОБА_2 пунктів 2.2, 2.5, 2.11 договору щодо виконання батьківських обов`язків, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М. О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого у реєстрі за № 607, наявність підстав для розірвання правочину. Керуючись частиною першою статті 160, частинами першою, другою статті 161, частинами першою, третьою статті 171 СК України, статтею 12 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частиною першою статті 9 Конвенції про права дитини  суд першої інстанції дійшов висновку про визначення місця проживання дитини з матір`ю ОСОБА_1 .
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що ОСОБА_2 має переваги стосовно ОСОБА_1 щодо визначення місця проживання дитини, інтересами дитини, які повинні привалювати над інтересами батьків, унеможливлення в майбутньому маніпулювати місцем проживання дитини.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції вважав недоведеним заподіяння ОСОБА_1 моральної шкоди.
Водночас суд першої інстанції зазначив, що поведінка ОСОБА_2 не дає підстав для відшкодування моральної шкоди.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанцій 
Постановою Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2019 року рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року в частині розірвання договору між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого у реєстрі за № 607, визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернівці з матір`ю ОСОБА_1 скасовано. 
У позові ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання договору та визначення місця проживання дитини відмовлено. 
В іншій частині рішення залишено без змін.
Скасувавши рішення суду першої інстанції в частині розірвання договору між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, та постановивши нове рішення про відмову у позові, апеляційний суд виходив з того, що позивач не довів невиконання ОСОБА_2 пунктів 2.2, 2.5 умов договору, який укладено між сторонами у справі, щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М. О. 16 лютого 2018 року, на які посилалась ОСОБА_1 . Тому й відсутні підстави для розірвання договору відповідно до частини другої статті 653 ЦК України. 

Короткий зміст вимог касаційних скарг 
09 березня 2019 року представник ОСОБА_1 - адвокат Решетов В. В. звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою на постанову Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2019 року, просив постанову апеляційного суду скасувати в частині розірвання договору між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого у реєстрі за № 607, визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернівці з матір`ю ОСОБА_1 . Просив в цій частині залишити в силі рішення суду першої інстанції. В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін. 
Рух справи в суді касаційної інстанції
18 березня 2019 року ухвалою Верховного Суду відкрито провадження у вказаній справі. 
У квітні 2019 року справа передана до Верховного Суду. 
Ухвалою Верховного Суду  від 19 червня 2020 року  справу призначено до судового розгляду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга обгрунтована тим, що суд апеляційної інстанції незаконно здійснив переоцінку доказів та дійшов висновку, що будь-яких об`єктивних даних про те, що поведінка батька свідчить про невиконання зобов`язань за договором від 16 лютого 2018 року у матеріалах справи немає, проте таке твердження не відповідає встановленим обставинам судом першої інстанції. Апеляційний суд не врахував, що ця справа стосується захисту прав дитини та її спілкування з матір`ю, а також не врахував поведінку батька. 
Апеляційний суд мотивував рішення доказами (відео- та аудіозапис), які безпосередньо в судовому засіданні не досліджувались.
Суд не дослідив факт вчинення ОСОБА_2 фізичного та психічного насильства стосовно ОСОБА_1 , які мають ознаки домашнього насильства, впливу на дитину з метою зміни ставлення до матері ОСОБА_1 , душевного хвилювання ОСОБА_1 у зв`язку з неможливістю брати участь у вихованні дитини.
Суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме частину четверту статті 29 ЦК України, статті 160-161 СК України, частину другу статті 11 Закону України «Про охорону дитинства».
Згідно з вказаними нормами матеріального права у разі якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини може бути визначено з одним з них. Таке тлумачення норм матеріального права сприяє розвитку дитини в умовах стабільності та спокою.
При визначенні місця проживання дитини інтереси дитини мають превалювати над інтересами батьків.
Аргументи інших учасників справи 
18 квітня 2019 року ОСОБА_2 надіслав відзив на касаційну скаргу, в якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду без змін.
Зазначає, що апеляційний суд розглянув справу в межах позовних вимог, дав належну оцінку доказам у справі та застосував до спірних правовідносин норму матеріального права, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин та постановив судове рішення відповідно до вимог закону.
Син знаходиться на його повному утриманні та вихованні, він про нього піклується, лікує, займається вихованням. Син бажає проживати з ним, маму не вважає членом сім`ї, що підтверджується характеристикою зі школи, та висновком психолога, які є в матеріалах справи.
Суд апеляційної інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що не надано доказів про не виконання батьком зобов`язань за договором.
Є обгрунтованим висновок суду, що при укладенні договору сторони дотримали встановлений законодавством механізм визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_3 та здійснення батьківських прав.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-ІХ) касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом (08 лютого 2020 року).
Касаційна скарга у цій справі подана у березні 2019 року, а тому вона підлягає розгляду в порядку, що діяв до набрання чинності Законом № 460-ІХ.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Касаційна скарга не містить доводи щодо законності та обгрунтованості судових рішень в частині відшкодування моральної шкоди, тому в цій частині судові рішення не переглядаються.
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги та відзиву на касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов висновку про задоволення частково касаційної скарги з таких підстав.
Фактичні обставини справи
Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 листопада 2017 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , зареєстрований 26 липня 2010 року відділом реєстрації актів цивільного стану Чернівецького міського управління юстиції за № 1147, розірваний.
Від шлюбу у подружжя народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
16 лютого 2018 року між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_2 укладений договір про проживання дитини та про участь у вихованні дитини. Цей договір посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Хоменко М. О. і зареєстрований в реєстрі за № 607.
Як встановлено судами, відповідно до договору місце проживання дитини визначити як місце проживання матері у квартирі АДРЕСА_1 та місце проживання батька у квартирі АДРЕСА_2 відповідно до графіку та черговості.
Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 договору батьки дійшли згоди, що проживання дитини в одного чи іншого з батьків відбувається за наступним графіком один календарний місяць з матір`ю, наступний календарний місяць з батьком.
Графік проживання дитини починається з 01 квітня 2018 року з проживання дитини з матір`ю.
Також пунктами 2.5, 2.11 договору передбачено, що під час перебування дитини за графіком та сторона з ким перебуває дитина, не може забороняти іншій стороні бачити та навідувати дитину або встановлювати обмеження за часом відвідування, а також при бажанні дитини не може перешкоджати іншій стороні брати дитину на прогулянку. Якщо під час перебування дитини згідно графіку, стороні з ким перебуває дитина, необхідно відлучитися у відрядження або у справах за межі міста Чернівці довше ніж на 8 годин, то на час його відсутності дитина передається іншій стороні. 
В разі невиконання одним з батьків умов цього договору, він рахується таким, що втратив свою юридичну силу та може бути переглянутий на користь іншого з батьків (пункт 3.4. договору).
Суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_1 проживає в окремій квартирі, яку винаймає. Умови проживання задовільні, у помешканні чисто, прибрано. Між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 наявний конфлікт, відповідач періодично вчиняє фізичну та психологічну розправу над дружиною в присутності сина.
Згідно з актом обстеження житлово-побутових умов від 23 січня 2018 року службою у справах дітей за місцем проживання ОСОБА_2 створено всі умови для виховання, розвитку та проживання дитини.
Згідно з висновком органу опіки та піклування Чернівецької міської ради № 01/02-24/2197 від 31 серпня 2018 року ОСОБА_2 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, бере активну участь у вихованні, лікуванні сина.
Орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із матір?ю ОСОБА_1 , не порушуючи права батька ОСОБА_2 брати участь у вихованні та спілкуванні з дитиною.
Між сторонами у справі існує конфлікт особистого характеру та з приводу виховання та місця проживання сина в зв?язку з чим були залучені різні соціальні служби м. Чернівців.
Суд апеляційної інстанції встановив, що дитина відмовляється проживати з матір`ю ОСОБА_1 та залишати місце проживання батька ОСОБА_2 .
У матеріалах справи відсутні докази невиконання ОСОБА_2 пунктів 2.2, 2.5  договору щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, на які посилалась ОСОБА_1 .
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Предметом позову в цій справі є розірвання договору між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М. О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за № 607 (далі - Договір), а також визначення місця проживання дитини з матір`ю ОСОБА_1 , відшкодування моральної шкоди.
Згідно зі статтею 141 Сімейного кодексу України (далі - СК України) мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини
Відповідно до статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Згідно з частиною першою статті 12 Закону України «Про охорону дитинства»(далі - Закон) на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Відповідно до частини другої статті 15 Закону батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Згідно з частиною четвертою статті 157 СК України батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню. Той з батьків, хто проживає з дитиною, у разі його ухилення від виконання договору зобов`язаний відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану другому з батьків.
При вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди обов`язковому з`ясуванню підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Відповідно до частини першої статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.
Згідно з частиною першою статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, розірвання договору.
Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Згідно з частинами першою, четвертою статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.
За змістом пунктів 1.1, 1.2 договору цей договір визначає місце та порядок (графік) проживання та участь у вихованні сина  ОСОБА_3   ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Чернівці.
Місце проживання дитини визначити як місце проживання матері у квартирі АДРЕСА_1 та місце проживання батька у квартирі АДРЕСА_2 відповідно до графіку та черговості.
На підставі пунктів 2.1, 2.2 договору батьки дійшли згоди, що проживання дитини в одного чи іншого з батьків відбувається за наступним графіком один календарний місяць з матір`ю, наступний календарний місяць з батьком. Графік проживання дитини починається з 1 квітня 2018 року з проживання дитини з матір`ю.
Згідно з пунктами 2.5, 2.11 договору під час перебування дитини за графіком та сторона з ким перебуває дитина, не може забороняти іншій стороні бачити та навідувати дитину або встановлювати обмеження по часу відвідування, а також при бажанні дитини не може перешкоджати іншій стороні брати дитину на прогулянку. Якщо під час перебування дитини згідно графіку, стороні з ким перебуває дитина, необхідно відлучитися у відрядження або по справах за межі міста Чернівці довше ніж на 8 годин, то на час його відсутності дитина передається іншій стороні.
Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до статті 651 ЦК України необхідно надати оцінку істотності порушення договору як підставі його розірвання.  У матеріалах справи відсутні докази невиконання ОСОБА_2 пунктів 2.2, 2.5 договору, на які посилалась ОСОБА_1 .
Дійшовши таких висновків, суд апеляційної інстанції не спростував висновки суду першої інстанції про розірвання договору та висновки щодо оцінки доказів судом першої інстанції про невиконання відповідачем обов`язків за договором.
Згідно з пунктом 4.3. договору в разі невиконання одним з батьків умов цього Договору, Договір рахується як такий, що втратив свою юридичну силу та може бути переглянутий на користь іншого з батьків. 
Відповідно до пункту 5.5. договору внесення змін та доповнень  у цей договір оформлюється додатковою угодою до договору, яка засвідчується нотаріально підписами обох батьків і є невід`ємною частиною цього договору.
Спори, що виникають між батьками, вирішуються сторонами шляхом переговорів, а у випадку неможливості вирішити конфлікт - в судовому порядку відповідно до чинного законодавства (пункт 5.6. договору).
Системне тлумачення вказаних положень договору дає підстави дійти висновку, що за відсутності згоди сторін про зміну або розірвання договору  у разі невиконання  його умов він підлягає розірванню в судовому порядку за наявності підстав, передбачених договором або законом.
Однією із таких підстав є істотне порушення договору другою стороною. 
Наслідком порушення батьком пунктів 1.1, 1.2., 2.2. договору є позбавлення матері  можливості проживання з сином протягом місяця згідно з графіком та спілкування з ним.
Дійшовши висновку про розірвання договору, суд першої інстанції виходив із встановлених обставин справи, що відповідач не виконує в повному обсязі зобов`язання за договором, а саме його пункти 2.2, 2.5, 2.11, оскільки чинить перешкоди позивачу у зустрічах з сином, станом на день звернення до суду - 18 квітня 2018 року  та на день ухвалення рішення у справі, 10 вересня 2018 року дитина їй не передана, що підтверджується показаннями свідків.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилався на те, що розірвати можна лише чинний договір, а відповідно до пункту 4.3. договору він втратив чинність. На час звернення до суду договір був нечинний, а тому може бути лише переглянутий, а не розірваний. 
Верховний Суд зазначає, що доводи апеляційної скарги свідчать про те, що договір в частині визначення місця проживання дитини не виконується. Тому суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про розірвання договору.
У позовній заяві позивач просила розірвати договір і визначити місце проживання  дитини з нею.
Зі змісту позовної заяви випливає, що визначення місця проживання дитини є самостійною позовною вимогою, а не похідною від розірвання договору.
Вирішуючи спір у цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що головним критерієм при визначені місця проживання дитини є її інтереси, які повинні превалювати над інтересами батьків.
Суд першої інстанції взяв до уваги довідку ЧОНД від 13 червня 2018 року № 342, згідно з якою з 2012 року ОСОБА_2 знаходився під диспансерним наглядом, з якого був знятий в 2013 році. 22 січня 2018 ОСОБА_2 прийшов до ЧОНД з метою отримати сертифікат для керування автотранспортним засобом. За результатами проведеного 22 січня 2018 року імунохромотографічного дослідження в організмі ОСОБА_2   виявлено позитивний результат на вміст наркотичної речовини - бупренорфіну, в зв?язку з чим пацієнта взято на диспансерний огляд. 
Відповідно до висновку щодо визначення місця проживання малолітньої дитини від 31 серпня 2018 року № 01/02-24/2197 ОСОБА_2 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, бере активну участь у вихованні, лікуванні сина, створив в однокімнатній квартирі нормальні житлові умови для розвитку сина.
Проаналізувавши поведінку відповідача, його позицію, надані документи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, суд першої інстанції, враховуючи прив`язаність дитини до батьків, її вік та потреби у повсякденному житті, дійшов висновку про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 , 2012 року народження з матір`ю. Водночас суд першої інстанції зазначив, що визначає місце проживання дитини з метою унеможливлення в майбутньому маніпулювання місцем проживання дитини.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що за обставин недоведеності невиконання ОСОБА_2 договору, відсутні підстави для його розірвання, сторонами дотримано встановлений законодавством правовий механізм визначення місця проживання дитини на підставі договору. ОСОБА_1 договір не оспорила, не зверталась до суду з вимогою про  його зміну, тому підстав для визначення місця проживання дитини судом немає.
Висновок суду апеляційної інстанції про відмову в позові через недоведеність позивачем позовних вимог, а саме невиконання відповідачем договору, є необгрунтованим з огляду на підстави та зміст позову, докази, що знаходяться в матеріалах справи, доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 , який фактично визнає невиконання ним договору, обгрунтовуючи свою поведінку інтересами та бажаннями дитини. 
Суд апеляційної інстанції посилається на приєднані до матеріалів справи  відеозаписи, проте із журналу судового засідання не вбачається їх дослідження судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ЦПК України.
З огляду на викладене, висновок суду апеляційної інстанції про відмову в позовній вимозі про розірвання договору не відповідає встановленим судом першої інстанції обставинам справи, нормам матеріального і процесуального права, тому в цій частині рішення апеляційного суду підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції в цій частині.
Суд апеляційної інстанції не надав належну оцінку підставам позову та змісту позовних вимог, не з`ясував, що позовна вимога про визначення місця проживання дитини є самостійною позовною вимогою, яку мати дитини пред`явила з метою забезпечення інтересів дитини.
Відповідно до висновку органу опіки та піклування від 31 серпня 2018 року між батьками існує спір щодо місця проживання дитини, заяви про визначення місця проживання дитини подали обоє батьків.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить не направляти справу на новий розгляд , задовольнити позовні вимоги матері, оскільки втрата часу може призвести до непоправних наслідків для розвитку та виховання дитини і збереження родинних відносин між дитиною  та матір`ю.
Верховний Суд не може врахувати зазначене прохання ОСОБА_1 , оскільки відмовивши в позові про розірвання договору, суд апеляційної інстанції законність та обгрунтованість рішення суду в частині визначення місця проживання з матір`ю не перевірив. 
Верховний Суд зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що визначене договором місце проживання дитини  згідно з графіком почергово щомісяця у кожного з батьків не відповідає інтересам малолітньої дитини, є травмуючим для її психічного розвитку, зокрема із урахуванням конфліктної ситуації між батьками. 
Згідно з висновком органу опіки та піклування від 31 серпня 2018 року №  01/0224/2197 із заявами про визначення місця  дитини звернулися обидва батьки. 
У цьому висновку зазначено, що ОСОБА_2 з 29 травня 2012 року до 28 січня 2013 року перебував під диспансерним наглядом КМУ «Чернівецький обласний наркологічний диспансер з діагнозом: гостра алкогольна інтоксикація, 21 січня 2018 року взятий під диспансерний нагляд як наркозалежна особа. Відповідно до сертифіката про проходження профілактичного наркологічного огляду на момент огляду 27 липня 2018 року наркологічні протипоказання відсутні. ОСОБА_2 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності (вироки від 22 червня 2011 року, 30 червня 2015 року). ОСОБА_3 хоче, щоб батьки як і раніше проживали разом, позитивно ставиться до обох батьків, але проживати хоче з батьком. 
Орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання дитини з матір`ю.
До апеляційної скарги ОСОБА_2 надав письмові докази, зокрема висновок психолога щодо з`ясування прихильності дитини щодо її місця проживання з одним із батьків, сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду, медичну довідку про проходження психіатричного оглядів, довідку про місце роботи та доходи.
Верховний Суд зазначає, що вирішуючи спори у цій категорії справ, суд має враховувати низку чинників: ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я.
Згідно зі статтею 3 Конвенції про права дитини  в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Закон визначає охорону дитинства в Україні як стратегічний загальнонаціональний пріоритет, що має важливе значення для забезпечення національної безпеки України, ефективності внутрішньої політики держави, і з метою забезпечення реалізації прав дитини на життя, охорону здоров`я, освіту, соціальний захист, всебічний розвиток та виховання в сімейному оточенні встановлює основні засади державної політики у цій сфері, що ґрунтуються на забезпеченні найкращих інтересів дитини.
Верховний Суд зауважує, що першочергове значення під час ухвалення рішення суд надає інтересам дитини, враховуючи її думку. У цій справі  забезпечення інтересів дитини ґрунтується на розумінні того, що між батьками існує конфліктна ситуація, наслідком чого є психологічне навантаження  для дитини. 
Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року, Європейський суд з прав людини вказав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі необхідно брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (справа «Мамчур проти України» від 16 липня 2015 року).
Суд апеляційної інстанції зазначив, що  суд першої інстанції не повідомив ОСОБА_2 належним чином про дату, час і місце засідання суду; відповідно до пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування або зміни судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду ( у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилався на те, що 10 вересня 2018 року справа розглянута без його участі, він не був повідомлений про час і місце судового розгляду, надав до суду апеляційної інстанції письмові докази.
Згідно з матеріалами справи від імені та в інтересах відповідача ОСОБА_2   діяв його представник - ОСОБА_5 (Т.1, а. с 121). 
ОСОБА_5 ознайомився з матеріалами справи 16 травня 2018 року, про що свідчить розписка (т. 1, а. с. 63).
03 липня 2018 року представник відповідача  - ОСОБА_5 подав до суду першої інстанції клопотання про відкладення розгляду справи, в якій судове засідання призначене на 04 липня 2018 року у зв`язку із відрядженням ОСОБА_2 (т. 1, а. с. 95).
17 липня 2018 року представник відповідача - ОСОБА_5 подав до суду першої інстанції клопотання про відкладення розгляду справи, судове засідання призначене на 19 липня 2018 року, у зв`язку із відсутністю у матеріалах справи висновку Служби дітей та рішення Чернівецької міської ради (т. 1, а. с. 108).
30 липня 2018 року та 06 серпня 2018 року представник відповідача - ОСОБА_5 подав до суду першої інстанції клопотання про відкладення розгляду справи, судове засідання призначене на 06 серпня 2018 року, у зв`язку перебуванням на лікуванні ОСОБА_2 (т. 1, а. с. 116, 119-120).
30 серпня 2018 року відповідач ОСОБА_2 подав до суду першої інстанції клопотання про відкладення розгляду справи, судове засідання призначене на 31 серпня 2018 року, у зв`язку з хворобою дитини (т. 1, а. с. 153).
Суд першої інстанції надіслав відповідачу ОСОБА_2 повідомлення про розгляд справи на 10 вересня 2018 року на адресу, яку він зазначав: АДРЕСА_3 , яке повернулося на адресу суду з відміткою про закінченням терміну зберігання (т. 1, а. с. 164, 176).
Згідно з матеріалами справи  у суді першої інстанції  ні ОСОБА_2 , ні його представник  не був присутній у судових засіданнях. 
Відповідно до частини першої статті 58 ЦПК України  участь у справі представника сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.
Згідно з частиною першою статті 64 ЦПК України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки.
Верховний Суд зазначає, що відповідач та його представник протягом розгляду справи судом першої інстанції знали та мали об`єктивну можливість брати участь у розгляді справи.
Суд апеляційної інстанції не надав належну оцінку поведінці відповідача щодо добросовісного користування процесуальними правами. 
Відповідно до  частин першої - третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Під час нового розгляду справи відповідно до вимог цивільного процесуального закону суд апеляційної інстанції має вирішити питання про прийняття доказів, які не були подані до суду першої інстанції,  мотивувати виняткові випадки їх прийняттявраховуючи, що справа в суді знаходиться з березня 2019 року,  що може свідчити про зміну обставин життя дитини та її психологічного стану.
З огляду на викладене, Верховний Суд вважає необхідним передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази.
Перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги частково, скасування рішення суду апеляційної інстанції в частині вирішення позовної вимоги про розірвання договору залишити  в силі рішення суду першої інстанції, в частині визначення місця проживання дитини  справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки справа передається на новий розгляд, то розподіл судових витрат Верховний Суд не здійснює.
Керуючись статтями 400, 409,411, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Решетова Віктора Вікторовича задовольнити частково.
Постанову Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2019 року скасувати в частині вирішення позовної вимоги про розірвання договору та в цій частині залишити в силі рішення суду першої інстанції,  скасувати в частині визначення місця проживання дитини,  справу  в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                   О. В. Ступак
Судді:                                                                                                І. Ю. Гулейков
А. С. Олійник 
Г. І. Усик
В. В. Яремко