Постанова 
Іменем України 
22 вересня 2020 року
м. Київ
 
Справа №487/2256/17
Провадження № 51-1632 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
захисника                  ОСОБА_6 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року і вирок Миколаївського апеляційного суду від 17 січня 2020 року та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Миколаївського апеляційного суду від 17 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150030005689 , за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 29 вересня 2011 року за ч.2 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 11 квітня 2016 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 1 день,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України,
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року ОСОБА_7   визнано винуватим і засуджено:
–  за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
–за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців.
Зараховано ОСОБА_7  у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України
Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
 
Миколаївським апеляційним судом вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано і постановлено свій вирок від 17 січня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено:
– за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; 
– за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на допустимий доказ, на протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_8 від 01 лютого 2017 року.
Зараховано ОСОБА_7  у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
В іншій частині вирок залишено без змін.
 
Згідно з вироком  ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
06грудня 2016 рокупісля 21.00 год. під час перебування в автомобілі ВАЗ 2110 під керуванням ОСОБА_8 , якийрухався в сторону мікрорайону «Намив» між клієнтом таксі     ОСОБА_9 і знайомим водія таксі    ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, в ході якого у останнього виник умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_9 . 
З метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_7 попросив зупинити автомобіль біля заводу «ЖБІ», розташованого по вул. Проектній (Індустріальній), 1, у м. Миколаєві, з якого вийшли ОСОБА_9 ,  ОСОБА_7 та кум останнього ОСОБА_11 , направившисьсправляти природні потреби.
Близько 23.00 год. більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено,перебуваючи на дорозі у вказаному місці,  ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_9 ,діставши з кишені свій пістолет моделі «Stalker MOD.914-S», № НОМЕР_1 , здійснив один постріл в бік останнього, від якого той впав на землю та перебував у положенні сидячи, при цьому ноги були витягнуті вперед, а спиною він опирався на праве заднє колесо автомобіля ВАЗ 2110.
ОСОБА_7 ,утримуючи пістолет у руках таким чином, що дуло перебувало на відстані близько 30 см. від голови потерпілого, здійснив не менше 6 пострілів, у зв`язку із чим в результаті дифузної травми головного мозку, множинних травматичних поранень голови та обличчя настала смерть ОСОБА_9 .
Після вчинення злочину ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_11 сіли в автомобіль під керуванням ОСОБА_8 і поїхали у невідомому напрямку.
Крім того, приблизно в 2016 році, більш точної дати у ході досудового розслідування не встановлено,ОСОБА_7 у невстановлений час та місці, у невстановленої особи придбав пістолет моделі «Stalker MOD.914-S», № НОМЕР_1 , калібру 9 mm Р.А.К, виробництва фірми «Atak arms Ltd.» (Туреччина), якийє ручною короткоствольною вогнепальною зброєю та почав зберігати його у себе за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 до часу вилучення в ході обшуку 01 лютого 2017 року.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити: перекваліфікувати дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України, судові рішення у в частині засудження за ч. 1 ст. 263 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що вбивство ОСОБА_9 було вчинено ОСОБА_7 внаслідок сильного душевного хвилювання, що виникло через раптове неправомірне посягання на життя останнього з боку ОСОБА_9 , а суди неправильно встановили форму вини та мотив вчинення цього кримінального правопорушення. Вказує, що смерть ОСОБА_9 настала через десять днів після спричинення йому шкоди, а ОСОБА_7 не передбачав, що спричинив йому будь-яку шкоду. Стверджує, що майже всі протоколи слідчих дій, на які послався суд, складені з порушенням вимог кримінального процесуального закону і є неналежними доказами у провадженні, а речовий доказ–головний убір і похідні від нього докази є недопустимими. Також зазначає про недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_12 , наданих при проведенні санкціонованого обшуку житла ОСОБА_7 , а також протоколу обшуку житла як такого, що в порядку ст. 290 КПК України не відкривався стороні захисту та якому судом апеляційної інстанції надана інша оцінка без безпосереднього дослідження. Доводить, що під час судового розгляду було безпідставно відмовлено в призначенні судово-психологічної експертизи, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив. Посилається на те, що ОСОБА_7 не повинен нести відповідальність за ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки не передбачено спеціального закону, який би регламентував порядок поводження з вогнепальною зброєю. Вказує про суворість покарання призначеного ОСОБА_7 .
 
У касаційній скарзі прокурор який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, стверджує, що судом апеляційної інстанції  неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81, ч. 6 ст. 82 КК України, що потягло неправильне визначення невідбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року та відповідно неправильного призначення остаточного покарання за сукупністю вироків. Просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 змінити та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років;  за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 9 місяців; у решті вирок залишити без зміни.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, додатково врахувавши доводи прокурора про неправильне визначення невідбутої ОСОБА_7 частини покарання і відповідно неправильного застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги захисника з мотивів, наведених в ній. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Частиною 2 ст. 420 КПК України визначено вимоги до вироку суду апеляційної інстанції, відповідно до яких він повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
У мотивувальній частині обвинувального вироку згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374, ст. 420 КПК України мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини й мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Виходячи зі змісту статей 7, 404, 419 КПК України суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам, а також доводи, викладені в апеляційній скарзі, та аргументи, наведені під час апеляційного провадження, дати на них вичерпну відповідь й, у випадку незгоди з ними, зазначити підстави їх необґрунтованості.
Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 цього Кодексу. 
 
Як вбачається з матеріалів провадження, не погоджуючись із вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченим, його захисником ОСОБА_13 і прокурором були подані апеляційні скарги.
 
Прокурор стверджував про м`якість покарання, призначеного  ОСОБА_7 , і зазначав вимогу про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 в цій частині і ухвалення нового вироку.
 
Сторона захисту вказувала на необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України та на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. На обґрунтування своїх вимог зазначали про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту, однобічність досудового розслідування та судового розгляду. Стверджували про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_8 із підстав наявності протиріч у показаннях цього свідка та свідка ОСОБА_14 , а також з зв`язку з тим, що ця слідча дія проходила у формі допиту, а додаток до вказаного протоколу складений не особою, яка проводила слідчий експеримент. Вказували, що ОСОБА_7 стріляв у ОСОБА_9 , будучи в стані сильного душевного хвилювання, викликаного раптовим посяганням на його життя з боку потерпілого. Посилались на те, що органами досудового розслідування не зібрано належних відомостей про особу ОСОБА_9 , а місцевий суд безпідставно відмовив у призначенні судово-психіатричної експертизи, не врахувавши, що відсутність психічних розладів у ОСОБА_7 не виключає можливості перебування його в стані сильного душевного хвилювання. Наводили аргументи про те, що в обвинувальному акті при викладенні обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України не зазначалось, що останній мав отримати дозвіл на поводження з вогнепальною зброєю.
Окремо ОСОБА_7 зазначав про можливу наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України. Вказував на невідповідність протоколів слідчих дій вимогам статей 104-107 КПК України.  Посилався на те, що речовий доказ–головний убір і похідні від нього докази є недопустимими доказами, що не було враховано місцевим судом. Стверджував, що місцевим судом не було належним чином оцінено показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , які свідчили на користь ОСОБА_7 . 
 
Суд апеляційної інстанції погодившись з апеляційною скаргою сторони обвинувачення, визнав безпідставними скарги обвинуваченого і захисника та постановив свій вирок, який не відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
 
Зокрема, суд апеляційної інстанції погодився з правильністю встановлення місцевим судом фактичних обставин, у тому числі щодо придбання, носіння та зберігання ОСОБА_7 вогнепальної зброї. 
 
Одночасно диспозицією ч. 1 ст. 263 КК України передбачено, що кримінально караним є носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу .
 
В апеляційних скаргах зверталась увага на те, що органами досудового розслідування в обвинувальному акті не зазначено, що ОСОБА_7 мав отримати дозвіл на поводження зі зброєю.
Апеляційний суд не звернув уваги на доводи сторони захисту щодо неконкретності пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, зокрема, щодо необхідності отримання ним дозволу на поводження зі зброєю.
 
Окрім того, апеляційний суд належним чином не перевірив доводи сторони захисту щодо безпідставної відмови в проведенні судово-психологічної експертизи для перевірки доводів ОСОБА_7 , викладених на свій захист, про те, що висновки судово-психіатричної експертизи про відсутність у нього психічних розладів не виключає можливості перебування його в стані сильного душевного хвилювання, викликаного раптовим посяганням на його життя з боку потерпілого. Апеляційний суд помилково зазначив у вироку, що сторона захисту заявляла клопотання про проведення повторної судово-психіатричної експертизи та не звернув уваги на те, що основним завданням психологічної експертизи є визначення індивідуально-психологічних особливостей особи, рис характеру, провідних якостей особистості, мотиваційних чинників поведінки, емоційних реакцій та станів, закономірності перебігу психічних процесів, рівня їх розвитку та індивідуальних їх властивостей. 
 
При перевірці тверджень сторони захисту щодо недопустимості доказів у провадженні, якими місцевий суд обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, поза увагою апеляційного суду залишилось також наступне.
 
Так, суд апеляційної інстанції визнав частково обґрунтованими доводи, наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 щодо недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_8 , про що  зазначив у мотивувальній частині свого вироку. Однак, ухваливши рішення про виключення цього доказу з мотивувальної частини вирокуЗаводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року як недопустимого, апеляційний суд не мотивував чому за таких обставин відмовлено в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту. 
 
Одночасно колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції,  ухвалюючи  вирок та даючи оцінку доказам щодо їх допустимості  не навів обґрунтованих мотивів про прийняття одних та відхилення інших доказів за аналогічних обставин з мотивів повноти та порядку виконання вимог ст. 290 КПК України, з урахуванням протоколу надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування ( т.3 а.п. 55) та практики Верховного Суду з цих питань.  
  
 При цьому в апеляційній скарзі ОСОБА_7 стверджував, що речовий доказ–шапка, наданий в подальшому на експертизу, та інші похідні від нього докази є недопустимими. Апеляційний суд ці твердження належним чином не спростував, обмежившись висновком про наявність шапки на голові потерпілого в момент вчинення щодо нього кримінального правопорушення.
 
Окрім того, як правильно зазначає прокурор у касаційній скарзі, судом апеляційної інстанції було неправильно визначено невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року, що  відповідно потягло неправильне визначення засудженому остаточного покарання за сукупністю вироків.
 
Відповідно до ч. 4 ст. 81, ч. 6 ст. 82 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу. Якщо особа, відбуваючи більш м`яке покарання, вчинить нове кримінальне правопорушення, суд до покарання за знову вчинене кримінальне правопорушення приєднує невідбуту частину більш м`якого покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 цього Кодексу.
 
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року  ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі. 
Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16 квітня 2015 року ОСОБА_7 замінено не відбуту частину покарання на обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців 28 днів. 
Ухвалою Новобузького районного суду Миколаївської області від 04 квітня 2016 року ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 1 день,
Нове кримінальне правопорушення  ОСОБА_7 вчинив в період умовно-дострокового звільнення, а тому суд повинен був до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
 
Відповідно до п. б абз. 1 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають б) два дні обмеження волі.
З урахуванням того, що  ОСОБА_7 був умовно достроково звільнений від покарання у виді обмеження волі на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 1 день, то апеляційний суд за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 КК України мав право повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 9 місяців.
 
Це не було враховано судом апеляційної інстанції, який неправильно визначив невідбуту ОСОБА_7 частину покарання та ухваливши рішення про часткове приєднання не відбутого покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року до покарання за новим вироком приєднав покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
 
Враховуючи вищезазначене, рішення апеляційного суду не можна вважати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно усунути допущені порушення та з урахуванням доводів апеляційних скарг ухвалити законне та обґрунтоване судове  рішення з дотриманням вимог закону.
 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 із метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
 
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більше ніж на 60 днів.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                              ОСОБА_3