П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/118/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Черняхович Ірина Едуардівна 
          Суддя-доповідач:  Совгира Д. І. 

04 серпня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Совгири Д. І. 
суддів:  Кузьменко Л.В.  Франовської К.С. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  24 квітня 2020 року (повний текст якої складено в м. Житомирі) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області про  визнання неправомірною відмову, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області в якому просить:
- визнати неправомірною відмову відповідача викладену в листі від 28.11.2019 №1509/03.12
- зобов`язати відповідача зарахувати до його пільгового стажу по Списку №1 виробництв, робіт, професій, посад і показників, період роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004 на посадах: респіраторник по обслуговуванню підземних шахт (з 27.04.1995 по 30.12.1998), помічник командира взводу по обслуговуванню підземних шахт (з 31.12.1998 по 17.11.2002), командир номерного взводу по обслуговуванню підземних шахт (з 18.11.2002 по 03.01.2004), помічник командира загону по обслуговуванню підземних шахт (з 04.01.2004 по 25.04.2004), помічник командира загону по обслуговуванню підземних шахт (з 05.05.2004 по 07.06.2004): у 27 воєнізованому гірничорятувальному загоні в подальшому перетвореному на Жезказганський воєнізований гірничорятувальний загін філіалу РГКП "ВАСС "Кен" АРК по ЧС;
- зобов`язати відповідача перерахувати та виплатити йому пенсію у зв`язку з інвалідністю з врахуванням у нього пільгового стажу роботи за Списком № 1 виробництв, робіт, професій, посад і показників на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці, зайнятість в яких дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, за період роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004 на посадах: респіраторник по обслуговуванню підземних шахт (з 27.04.1995 по 30.12.1998), помічник командира взводу по обслуговуванню підземних шахт (з 31.12.1998 по 17.11.2002), командир номерного взводу по обслуговуванню підземних шахт (з 18.11.2002 по 03.01.2004), помічник командира загону по обслуговуванню підземних шахт (з 04.01.2004 по 25.04.2004), помічник командира загону по обслуговуванню підземних шахт (з 05.05.2004 по 07.06.2004): у 27 воєнізованому гірничорятувальному загоні в подальшому перетвореному на Жезказганський воєнізований гірничорятувальний загін філіалу РГКП "ВАСС "Кен" АРК по ЧС - починаючи з 01.12.2019 року.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує що дії Головно управління Пенсійного фонду України в Житомирській щодо відмови в перерахунку пенсії позивачу з урахуванням його стажу, як пільгового за Списком № 1 за періоди з 27.04.1995 по 26.04.2004 були правомірними та відповідають чинному законодавству, просить апеляційну скаргу задовольнити частково, скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2020 року та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.
Виходячи з приписів п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
З обставин справи встановлено, що починаючи з 15.05.2013 ОСОБА_1 отримує пенсію по інвалідності, призначену відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», та на даний час перебуває на обліку в Головному управлінні Пенсійного фонду України в Житомирській області.
Розмір пенсії ОСОБА_1 був визначений з урахуванням наявності у нього загального страхового стажу в розмірі 37 років 6 місяців 23 дні .
Із записів у трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 вбачається, що:
- в період з 27.04.1995 по 29.12.1998 ОСОБА_1 працював на посаді респіраторника з обслуговування підземних шахт 27 воєнізованого гірничорятувального загону;
- в період з 30.12.1998 по 01.10.2002 позивач працював на посаді помічника командира взводу з обслуговування підземних шахт 27 воєнізованого гірничорятувального загону;
- в період з 02.10.2002 по 03.01.2004 позивач працював на посаді командира номерного взводу з обслуговування підземних шахт Жезказганського воєнізованого гірничорятувального загону філіалу Республіканського державного казенного підприємства «Воєнізована аварійно-рятувальна служба "Кен" Агентства Республіки Казахстан з надзвичайних ситуацій;
- в період з 04.01.2004 по 25.04.2004 позивач працював на посаді помічника командира загону з обслуговування підземних шахт Жезказганського воєнізованого гірничорятувального загону філіалу Республіканського державного казенного підприємства «Воєнізована аварійно-рятувальна служба "Кен" Агентства Республіки Казахстан з надзвичайних ситуацій.
Записом під №4 в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 підтверджується, що на підставі наказу від 22.09.2000 №91/к 27 воєнізований гірничорятувальний загін був перетворений на Жезказганський воєнізований гірничорятувальний загін філіалу Республіканського державного казенного підприємства «Воєнізована аварійно-рятувальна служба "Кен" Агентства Республіки Казахстан з надзвичайних ситуацій.
Також, з наявної у матеріалах справи довідки від 25.09.2019 №02/11/02-731, виданої Жезказганським філіалом товариства з обмеженою відповідальністю «Республіканський центральний штаб професійних воєнізованих аварійно-рятувальних служб», вбачається що в період з 05.05.2004 по 07.06.2004 ОСОБА_1 працював на посаді помічника командира загону з обслуговування підземних шахт Жезказганського воєнізованого гірничорятувального загону філіалу Республіканського державного казенного підприємства «Воєнізована аварійно-рятувальна служба "Кен" Агентства Республіки Казахстан з надзвичайних ситуацій.
При призначенні ОСОБА_1 пенсії вищезазначені періоди його роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004 в 27 воєнізованому гірничорятувальному загоні, в подальшому перетвореному на Жезказганський воєнізований гірничорятувальний загін філіалу Республіканського державного казенного підприємства «Воєнізована аварійно-рятувальна служба "Кен" Агентства Республіки Казахстан з надзвичайних ситуацій, були зараховані до його страхового стажу в однократному обчисленні.
ОСОБА_1 22 листопада 2019 року звернувся до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області із заявою, в якій на підставі довідок від 16.09.2019 №02/11/02-680 та від 25.09.2019 №02/11/02-731, виданих Жезказганським філіалом товариства з обмеженою відповідальністю «Республіканський центральний штаб професійних воєнізованих аварійно-рятувальних служб», просив зарахувати до його страхового стажу в пільговому обчисленні періоди роботи його роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004 на посадах, віднесених до Списку № 1 виробництв, робіт, професій, посад і показників, зайнятість в яких дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, та здійснити у зв`язку з цим перерахунок пенсії .
Головне управління Пенсійного фонду України в Житомирській області прийняло рішення від 28.11.2019 №1509/03.12, яким відмовило ОСОБА_1 в зарахуванні стажу за період роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 до пільгового стажу за Списком №1 відповідно до статті 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
При цьому, вказаним листом, відповідач повідомив позивача, що відповідно до роз`яснення, наданого листом Міністерства праці та соціальної політики України від 26.08.2010 №3632/0/010/10-32, правом на пенсію на пільгових умовах згідно з згідно з підрозділом 5 «Аварійно-рятувальні частини (станції)» розділу 1 «Гірничі роботи» Списку №1, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.01.2003 №36, користуються працівники лише тих державних аварійно-рятувальних служб (формувань), які здійснюють гірничорятувальне обслуговування об`єктів вугільної та гірничорудної промисловості, натомість працівники Державної спеціалізованої (воєнізованої) гірничорятувальної (аварійно-рятувальної) служби МНС Списком №1 не передбачені. У зв`язку з цим, відповідач дійшов висновку, що стаж роботи позивача за період з 27.04.1995 по 26.04.2004 не передбачений Списком №1, що не дає йому права для його зарахування в пільговому обчисленні.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області від 28 листопада 2019 року «Про відмову ОСОБА_1 щодо зарахування стажу за період роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 до пільгового стажу відповідно до статті 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» є протиправним та підлягає скасуванню. Зобов`язав Головне управління Пенсійного фонду України в Житомирській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 22.11.2019 №1895 про зарахування стажу його роботи за період з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004, із врахуванням висновків суду по даній справі.
Колегія суддів не погоджується з  таким висновком суду з огляду на наступні положення чинного законодавства.
Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до статті 4 Угоди між Міністерством соціального захисту населення України та Міністерством соціального захисту населення Республіки Казахстан про співпрацю в галузі пенсійного забезпечення від 21.09.1995, пенсійне забезпечення  громадян України і громадян Республіки Казахстан та  членів  їхніх  сімей  здійснюється відповідно до законодавства тієї держави, на території якої вони проживають.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 46 Конституції України визначено, що громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Це право гарантується загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за непрацездатними.
Пенсії, інші види соціальних виплат та допомоги, що є основним джерелом існування, мають забезпечувати рівень життя, не нижчий від прожиткового мінімуму, встановленого законом.
Принципи, засади і механізми функціонування системи загальнообов`язкового державного пенсійного страхування, призначення, перерахунку і виплати пенсій, надання соціальних послуг з коштів Пенсійного фонду врегульовано Законом України від 09.07.2003 № 1058-IV "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування".
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону №1058 страховий стаж - період (строк), протягом якого особа підлягає загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню та за який щомісяця сплачені страхові внески в сумі не меншій, ніж мінімальний страховий внесок.
Страховий стаж обчислюється територіальними органами Пенсійного фонду відповідно до вимог цього Закону за даними, що містяться в системі персоніфікованого обліку, а за періоди до впровадження системи персоніфікованого обліку - на підставі документів та в порядку, визначеному законодавством, що діяло до набрання чинності цим Законом (ч. 2 ст. 24 Закону №1058).
Абзацами 9, 10 ч. 3 ст. 24 Закону №1058 визначено, що страховий стаж враховується в одинарному розмірі, крім випадків, передбачених цим Законом.
За кожний повний рік стажу роботи (врахованого в одинарному розмірі) на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці за списком № 1 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затвердженим Кабінетом Міністрів України, зайнятість на яких давала та дає право на пенсію на пільгових умовах, до страхового стажу додатково зараховується по одному року. 
Відповідно до пункту 2 Прикінцевих положень Закону України 09.07.2003 №1058-IV пенсійне забезпечення застрахованих осіб, які працювали або працюють на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці за списком N 1 та на інших роботах із шкідливими і важкими умовами праці за списком N 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затверджених Кабінетом Міністрів України, та за результатами атестації робочих місць, на посадах, що дають право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах або за вислугу років, які відповідно до законодавства, що діяло раніше, мали право на пенсію на пільгових умовах або за вислугу років, здійснюється згідно з окремим законодавчим актом через професійні та корпоративні фонди.
Пунктом 1 частини 2 статті 114 Закон України № 1058-IV передбачено, що на пільгових умовах пенсія за віком призначається працівникам, зайнятим повний робочий день на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці за списком № 1 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затвердженим Кабінетом Міністрів України, та за результатами атестації робочих місць, - після досягнення 50 років і за наявності страхового стажу не менше 25 років у чоловіків, з них не менше 10 років на зазначених роботах, і не менше 20 років у жінок, з них не менше 7 років 6 місяців на зазначених роботах.
Відповідно до статті 62 Закон України № 1058-IV  основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка. Порядок підтвердження наявного трудового стажу при відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Питання призначення пенсій на пільгових умовах згідно зі Списками № 1 деталізоване у Порядку застосування Списків № 1 і № 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників при обчисленні стажу роботи, що дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, затвердженому наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 18 листопада 2005 року № 383.
Пунктом 10 Порядку № 383 визначено, що для підтвердження стажу роботи зі шкідливими і важкими умовами праці необхідно подати трудову книжку із оформленими належним чином записами про займану посаду і період виконуваної роботи, виписку із наказу по підприємству про проведення атестації на відповідному робочому місці та, у разі відсутності в трудовій книжці відомостей, що визначають право на пенсію на пільгових умовах, уточнюючу довідку, передбачену пунктом 20 Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1993 року № 637.
У довідці має бути вказано: періоди роботи, що зараховуються до спеціального стажу; професія або посада; характер виконуваної роботи; розділ, підрозділ, пункт, найменування списків або їх номери, до яких включається цей період роботи; первинні документи за час виконання роботи, на підставі яких видана зазначена довідка. У разі відсутності правонаступника підтвердження періодів роботи, що зараховуються до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах або за вислугу років, установленої для окремих категорій працівників, здійснюється у порядку визначеному Пенсійним фондом України за погодженням з Міністерством праці та соціальної політики України та Міністерством фінансів України.
З записів трудової книжки та наявних у матеріалах справи довідок від 16.09.2019 №02/11/02-680 (а.с.48-50) та від 25.09.2019 №02/11/02-731 (а.с.55-56), виданих Жезказганським філіалом товариства з обмеженою відповідальністю «Республіканський центральний штаб професійних воєнізованих аварійно-рятувальних служб», вбачається що в період з 05.05.2004 по 07.06.2004 ОСОБА_1 працював на посаді помічника командира загону з обслуговування підземних шахт Жезказганського воєнізованого гірничорятувального загону філіалу Республіканського державного казенного підприємства «Воєнізована аварійно-рятувальна служба "Кен" Агентства Республіки Казахстан з надзвичайних ситуацій.
В спірний період роботи позивача з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004 на посадах: респіраторника з обслуговування підземних шахт, помічника командира взводу з обслуговування підземних шахт, командира номерного взводу з обслуговування підземних шахт та помічника командира загону з обслуговування підземних шахт у 27 воєнізованому гірничорятувальному загоні, в подальшому перетвореному на Жезказганський воєнізований гірничорятувальний загін філіалу Республіканського державного казенного підприємства «Воєнізована аварійно-рятувальна служба "Кен" Агентства Республіки Казахстан з надзвичайних ситуацій, Список № 1 виробництв, робіт, професій, посад і показників на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці, зайнятість в яких дає право на пенсію за віком на пільгових умовах був затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 1994 року № 162 та постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2003 року № 36.
Підрозділом 5 «Гірничорятувальні частини (станції)» Розділу I «Гірські роботи»  Списку № 1 виробництв, робіт, професій, посад і показників на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці, зайнятість в яких повний робочий день дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 1994 року № 162, за кодом 1010600а-18029 передбачена посада «Респіраторники, ремонтники респіраторів і протигазів», за кодом 1010600б-22988 передбачена посада «Командири взводів, їх заступники (помічники)», а за кодом 1010600б-23006  - посада «Командири загонів, їх заступники (помічники)».
Аналогічні посади була передбачені й у Списку №1, затвердженому  постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2003 року №36.
Посилання відповідача на роз`яснення, викладені листі Мінпраці та соціальної політики від 26.08.2010 № 3632/0/010/10-36 згідно з якими, правом на пенсію за віком на пільгових умовах користуються лише працівники тих державних аварійно-рятувальних служб, які здійснюють гірничо-рятувальне обслуговування об`єктів вугільної та гірничорудної промисловості, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим оскільки роз`яснення не є нормативно-правовими актами, натомість відповідач має діяти відповідно до закону, який має вищу юридичну силу.
Відповідно до статті 29 Гірничого закону України для здійснення екстрених і невідкладних заходів на підприємствах вугільної та гірничої галузей для рятування людей, гасіння пожеж, ліквідації наслідків вибухів, раптових викидів вугілля та газу, обвалів гірничих порід і виконання інших робіт, що потребують застосування засобів захисту органів дихання та спеціального оснащення, а також контролю та нагляду за здійсненням власником (керівником) гірничого підприємства профілактичних заходів щодо запобігання аваріям на гірничих підприємствах створюються державні воєнізовані аварійно-рятувальні служби (формування).
За визначенням, наведеним у статті  2 Кодекс  Цивільного  Захисту  України від 03.07.2020 №5403-VI аварійно-рятувальна служба - сукупність організаційно об`єднаних органів управління, сил та засобів, призначених для проведення аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт; спеціалізована аварійно-рятувальна служба - професійна аварійно-рятувальна служба, яка має підготовлених рятувальників та відповідні засоби цивільного захисту і призначена для проведення аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт з особливим ризиком для життя та здоров`я, зокрема для гасіння газових фонтанів, проведення водолазних та гірничорятувальних робіт.
Усі гірничі підприємства незалежно від форми власності в період їх будівництва, реконструкції, експлуатації, ліквідації або консервації обслуговуються державними воєнізованими аварійно-рятувальними службами (формуваннями), які фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів гірничих підприємств, а також за рахунок інших джерел, не заборонених законодавством.
Матеріалами справи підтверджено з довідки Жезказганського філіалу товариства з обмеженою відповідальністю «Республіканський центральний штаб професійних воєнізованих аварійно-рятувальних служб» від 25.09.2019 №02/11/02-731 підтверджується, що в періоди роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004 у 27 воєнізованому гірничорятувальному загоні та у Жезказганському воєнізованому гірничорятувальному загоні філіалу Республіканського державного казенного підприємства «Воєнізована аварійно-рятувальна служба "Кен" Агентства Республіки Казахстан з надзвичайних ситуацій ОСОБА_1 виконував роботи по рятуванню людей, які постраждали при аваріях в підземних умовах шахт і рудників Жезказганського гірничо-металургійного комбінату.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що 27 воєнізований гірничорятувальний загін (в подальшому перетворений на Жезказганський воєнізований гірничорятувальний загін філіалу Республіканського державного казенного підприємства «Воєнізована аварійно-рятувальна служба "Кен" Агентства Республіки Казахстан з надзвичайних ситуацій), де працював позивач з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004,  належить до підприємств, які здійснювали гірничорятувальне обслуговування об`єктів вугільної та гірничорудної промисловості, а посади які він обіймав в цей період - належить до Списку №1 виробництв, робіт, професій, посад і показників на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці, зайнятість в яких повний робочий день дає право на пенсію за віком на пільгових умовах.
Щодо посилання суду першої інстанції на те, що дотримання необхідної умови  для зарахування спірного період з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004 до пільгового списку №1 - проведення атестацій робочих місць ОСОБА_1 в  27 воєнізованому гірничорятувальному загоні та у Жезказганському воєнізованому гірничорятувальному загоні філіалу Республіканського державного казенного підприємства «Воєнізована аварійно-рятувальна служба "Кен" Агентства Республіки Казахстан з надзвичайних ситуацій, не були підставами оскаржуваного рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області від 28 листопада 2019 року, а тому вони позивачем не обґрунтовувались та не досліджувались судом під час розгляду даної справи.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з даним висновком з огляду на наступне.
Пунктом 3 Порядку № 383 встановлено, що при визначені права на пенсію за віком на пільгових умовах застосовуються Списки, що чинні на період роботи особи. При цьому до пільгового стажу роботи зараховується весь період роботи на відповідних посадах або за професіями незалежно від дати внесення цієї посади чи професії до Списків за умови підтвердження документами відповідних умов праці за час виконання роботи до 21 серпня 1992 року та за результатами проведення атестації робочих місць за умовами праці після 21 серпня 1992 року.
Відповідно до пункту 4.2 Порядку № 383 результати атестації (як уперше проведеної, так і чергової) застосовуються при обчисленні стажу, який дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, упродовж 5 років після затвердження її результатів, за умови, якщо впродовж цього часу на даному підприємстві не змінились докорінні умови і характер праці (виробництво, робота, робоче місце), що дають право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах. У разі докорінної зміни умови і характеру праці для підтвердження права на пенсію за віком на пільгових умовах має бути проведена позачергова атестація.
Згідно з пунктом 4.3 Порядку № 383 у разі підтвердження права на пенсію за віком на пільгових умовах за результатами атестації, вперше проведеної до 21 серпня 1997 року (впродовж 5 років після введення в дію Порядку проведення атестації робочих місць) до стажу, який дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, зараховується весь період роботи на даному підприємстві у виробництвах, передбачених Списками, тобто період роботи зі шкідливими умовами праці, до дати видання наказу на підприємстві про результати проведення атестації та період роботи впродовж наступних 5 років з урахуванням пункту 4.2 цього Порядку.
Атестація робочих місць здійснюється на підприємствах, в організаціях та установах незалежно від форм власності і господарювання згідно з Порядком № 442 та Методичними рекомендаціями.
Відповідно до зазначених нормативних актів основна мета атестації полягає в регулюванні відносин між власником або уповноваженим ним органом і працівниками у галузі реалізації права на здорові й безпечні умови праці, пільгове забезпечення, пільги та компенсації за роботу в несприятливих умовах.
Згідно з пунктом 4 Порядку № 442 та підпункту 1.5 пункту 1 Методичних рекомендацій атестація проводиться не рідше одного разу на 5 років. Відповідальність за своєчасне та якісне проведення атестації покладається на керівника підприємства, організації.
Відтак,  своєчасно проведена атестація робочих місць за умовами праці є одним із заходів соціального захисту працівників, який має сприяти реалізації прав на здорові й безпечні умови праці, пільги та компенсації за роботу у несприятливих умовах, пільгове пенсійне забезпечення тощо.
При цьому особа, яка працює на посаді, віднесеній до Списку № 1, робоче місце по якій підлягає атестації, відповідно до Порядку № 442, не наділена жодними правами (повноваженнями, обов`язками), які б могли вплинути на своєчасність проведення атестації робочих місць.
Проте Верховний Суд України при ухваленні постанов від 10 вересня 2013 року у справі № 21-183а13, від 25 листопада 2014 року у справі № 21-519а14, від 10 і 17 березня 2015 року у справах № 21-51а15, та № 21-585а14, від 14 квітня 2015 року у справі № 21-383а14, від 02 грудня 2015 року у справі № 21-1329а15, від 10 лютого 2016 року у справі № 21-5432а15 та від 12 квітня 2016 у справі № 21-6501а15 віддав перевагу найменш сприятливому для позивачів тлумаченню законодавства України.
Велика  палата Верховного Суду у справі № 520/15025/16-а від 19.02.2020 сформулювала правовий висновок, згідно  особи, які зайняті на роботах із шкідливими і важкими умовами праці за Списком № 2, але з вини власника на таких підприємствах не було проведено атестацію робочого місця, мають право на зарахування стажу роботи на таких посадах до спеціального стажу, необхідного для призначення пенсії за віком на пільгових умовах Списком № 2, відповідно до пункту «б» статті 13 Закону № 1788-XII.  Цей висновок є також застосовним і щодо осіб, зайнятих на роботах із шкідливими і важкими умовами праці за Списком № 1.
Європейський суд з прав людини у пунктах 52, 56 рішення від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» зазначив, що тлумачення й застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Однак суд зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, у який тлумачиться й застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних із принципами Конвенції з погляду тлумачення їх у практиці Європейського суду з прав людини. На думку Європейського суду з прав людини, відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, і не забезпечує адекватного захисту від свавільного втручання публічних органів державної влади в майнові права заявника.
Отже, в разі існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.
А тому, можна зробити висновок, що особи, які зайняті на роботах із шкідливими і важкими умовами праці за Списком № 1, але з вини власника на таких підприємствах не було проведено атестацію робочого місця, мають право на зарахування стажу роботи на таких посадах до спеціального стажу, необхідного для призначення пенсії за віком на пільгових умовах Списком № 1, відповідно до п.1 ч.2 ст.114 Закону №1058-ІV.
При цьому на працівника, зайнятого на роботах із шкідливими і важкими умовами праці, не можна покладати відповідальність за не проведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць за умовами праці. Не проведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць власником підприємств або уповноваженим ним органом не може позбавляти громадян їх конституційного права на соціальний захист, у тому числі щодо надання пенсій за віком на пільгових умовах. Контроль за додержанням підприємствами правил проведення атестації робочих місць за умовами праці покладається на відповідні повноважні державні контролюючі органи, зокрема Держпраці.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №520/15025/16-а, в якій зазначено, що не проведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць власником підприємства не може бути підставою для відмови у призначенні пенсії за віком на пільгових умовах. Відповідальність за не проведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць покладається на власника підприємства, а не працівника. При цьому контролюючу функцію у відносинах щодо проведення атестації робочих місць на підприємстві виконує держава в особі відповідних контролюючих органів, а не працівник.
Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відмова відповідача щодо зарахування ОСОБА_1 стажу за період  роботи з 27.04.1995 року по 26.04.2004 року до пільгового стажу відповідно до статті 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» у зв`язку з тим, що відповідно до роз`яснення, наданого листом Міністерства праці та соціальної політики України від 26.08.2010 №3632/0/010/10-32, правом на пенсію на пільгових умовах згідно з згідно з підрозділом 5 «Аварійно-рятувальні частини (станції)» розділу 1 «Гірничі роботи» Списку №1, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.01.2003 №36, користуються працівники лише тих державних аварійно-рятувальних служб (формувань), які здійснюють гірничорятувальне обслуговування об`єктів вугільної та гірничорудної промисловості, натомість працівники Державної спеціалізованої (воєнізованої) гірничорятувальної (аварійно-рятувальної) служби МНС Списком №1 не передбачені. У зв`язку з цим, відповідач дійшов висновку, що стаж роботи позивача за період з 27.04.1995 по 26.04.2004 не передбачений Списком №1, що не дає йому права для його зарахування в пільговому обчисленні.
Однак, суд першої інстанції вийшовши за межі позовних вимог та прийшов до висновку, що для зарахування до пільгового стажу роботи за Списком №1 періодів роботи ОСОБА_1  з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004, обов`язковою умовою для їх зарахування є наявність результатів проведення в цей період атестації  робочого місця за умовами праці, що являється безпідставними та необґрунтованим. 
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина третя стаття 2 КАС України).
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).
Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення від 06.09.2005 у справі «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine), заява №61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення від 26.10.2000 у справі «Кудла проти Польщі»    (Kudla v. Poland), заява №30210/96, п.158) (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16.08.2013 у справі «Гарнага проти України» (Garnaga v. Ukraine), заява №20390/07).
Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб`єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту.
Верховний Суд України у своїй постанові від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 зазначив, що у випадку задоволення позову, рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної приходить до висновку, що  задоволення позовних вимог шляхом зобов`язання відповідача перерахувати та виплатити  пенсію у зв`язку з інвалідністю з врахуванням  пільгового стажу роботи за Списком № 1 виробництв, робіт, професій, посад і показників на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці, зайнятість в яких дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, за період роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004 відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення позивача в правах.
Згідно п. 4 ст. 45 Закону № 1058-ІV перерахунок призначеної, крім випадків, передбачених частиною першою статті 35, частиною другою статті 38, частиною третьою статті 42 і частиною п`ятою статті 48 цього Закону, провадиться в такі строки: у разі виникнення права на підвищення пенсії - з першого числа місяця, в якому пенсіонер звернувся за перерахунком пенсії, якщо відпов`ідну заяву з усіма необхідними документами подано ним до 15 числа включно, і з першого числа наступного місяця, якщо заяву з усіма необхідними документами подано ним після 15 числа; у разі настання обставин, які тягнуть за собою зменшення пенсії, - з першого числа місяця, в якому настали ці обставини, якщо вони мали місце до 15 числа включно, і з першого числа наступного місяця, якщо вони мали місце після 15 числа.
З обставин справи встановлено, що позивач звернувся з заявою про перерахунок пенсії 22 листопада 2019 року, а відтак перерахунок пенсії має бути проведений з 1 грудня 2019 року.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області про визнання неправомірною відмову, зобов`язання вчинити дії скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити у повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області від 28 листопада 2019 року «Про відмову ОСОБА_1 щодо зарахування стажу за період роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 до пільгового стажу відповідно до статті 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Житомирській області зарахувати до  пільгового стажу по Списку №1 виробництв, робіт, професій, посад і показників, період роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004 на посадах: респіраторник по обслуговуванню підземних шахт (з 27.04.1995 по 30.12.1998), помічник командира взводу по обслуговуванню підземних шахт (з 31.12.1998 по 17.11.2002), командир номерного взводу по обслуговуванню підземних шахт (з 18.11.2002 по 03.01.2004), помічник командира загону по обслуговуванню підземних шахт (з 04.01.2004 по 25.04.2004), помічник командира загону по обслуговуванню підземних шахт (з 05.05.2004 по 07.06.2004): у 27 воєнізованому гірничорятувальному загоні в подальшому перетвореному на Жезказганський воєнізований гірничорятувальний загін філіалу РГКП "ВАСС "Кен" АРК по ЧС.
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Житомирській області перерахувати та виплатити ОСОБА_1 пенсію у зв`язку з інвалідністю з врахуванням пільгового стажу роботи за Списком № 1 виробництв, робіт, професій, посад і показників на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці, зайнятість в яких дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, за період роботи з 27.04.1995 по 26.04.2004 та з 05.05.2004 по 07.06.2004 у 27 воєнізованому гірничорятувальному загоні в подальшому перетвореному на Жезказганський воєнізований гірничорятувальний загін філіалу РГКП "ВАСС "Кен" АРК по ЧС - починаючи з 01.12.2019 року. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Совгира Д. І.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Кузьменко Л.В.    Франовська К.С.