Постанова
Іменем України
 
20 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 127/4328/19
провадження № 51-2033 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
засудженого                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 лютого 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020010002892,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,    
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. 
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 05 лютого 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він за невстановлених на досудовому розслідуванні обставин, перебуваючи в стані, викликаному вживанням психотропної речовини амфетамін, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин, діючи умисно, незаконно придбав психотропну речовину – амфетамін та особливу небезпечну психотропну речовину – PVP, які в подальшому зберігав у вигляді розфасованих поліетиленових згортків, які він упакував у портативний зарядний пристрій та в селфі-палицю, котрі поклав до свого рюкзака, який носив із собою. 
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини – амфетаміну та особливо небезпечної психотропної речовини – PVP, ОСОБА_6 , 10 липня 2018 року приблизно о 14:55 год, проходячи по вул. М. Грушевського в м. Вінниця поблизу будинку № 23, був зупинений працівниками кримінальної поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та за добровільної згоди видав із рюкзака портативний зарядний пристрій, в якому знаходилось дев`ять поліетиленових згортків з психотропною речовиною – амфетамін, загальної масою 1,6045 г, що є великим розміром, та селфі-палицю, в ручці якої знаходилось два поліетиленові згортки з особливо небезпечною психотропною речовиною – PVP, загальною масою 0, 26 г.
 
Крім того, ОСОБА_6 , попередньо вчинивши кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, до зупинення працівниками поліції, реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, попередньо придбавши заздалегідь розфасовану особливо небезпечну психотропну речовину, перебуваючи на території м. Вінниця, розмістив згортки з особливо небезпечною психотропною речовиною – PVPу вигляді прихованої «закладки»: поблизу гаражного приміщення № 101423, яке знаходиться близько 25 метрів від будинку № 14 по вул. Магістратській масою 0,201 г; близько 15 метрів від будинку №9 по вул. Єрусалимика масою 0,206; поблизу будинку № 2 по вул. Єрусалимика масою 0,158 г; поблизу будинку № 3 по вул. Монастриській масою 0,187 г; біля будинку № 5 по вул. Монастирській масою 0,201 г; біля тильної сторони приміщення прокуратури Вінницької області поруч з будинком № 33 по вул. Монастирській масою 0,206 г; близько 20 метрів від будинку № 19 по вул. Князів Коріатовичів масою 0,195 г; близько 50 метрів від будинку № 19 по вул. Князів Коріатовичів масою 0,200 г. Під час проведення огляду місця події працівниками поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області 10 липня 2018 року вищезазначені особливо небезпечні психотропні речовини – PVP були виявлені та вилучені.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності  призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого. 
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, при розгляді апеляційної скарги сторони обвинувачення, в якій ставилось питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, в зв`язку з безпідставним застосуванням положень ст. 69 КК України та неправильним застосуванням ст. 75 КК України, належним чином не перевірив її доводів та передчасно залишив без задоволення, з огляду на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та наявність у справі даних про особу засудженого. Стверджує про відсутність у судовому рішенні  належного обґрунтування можливості призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.   
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність наведених прокурором у касаційній скарзі доводів, просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 307 КК України, в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у  своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, при призначенні засудженому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, відповідно до ст. 12 КК України, класифікуються як тяжкі, дані про особу винного, зокрема те, що ОСОБА_6 раніше судимим не був, позитивно характеризується за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням інших одурманюючих засобів.
Врахувавши щире каяття ОСОБА_6 у скоєному, яке проявилося в його психічному ставленні та висловленому в судовому засіданні жалю з приводу вчиненого, через скрутне матеріальне становище, а також враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання, суд розцінив все наведене в своїй сукупності як обставини, які істотно знижують тяжкість вчиненого злочину та прийняв рішення про можливість призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України. 
З призначеним ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ст. 69 КК України, погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
Одночасно, як убачається з вироку, врахувавши все наведене, суд прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.  
Однак, з таким рішенням колегія суддів погодиться не може. Вирішуючи питання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд  не вказав, які саме дані про особу останнього  дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання. Формально відзначивши, що враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання і дають підстави вважати, що виправлення та перевиховання засудженого можливе при призначенні йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, прийняте в цій частині рішення суд взагалі не мотивував.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про можливість застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції не дав належну оцінку кількості епізодів злочинної діяльності (10 епізодів) по розповсюдженню особливо небезпечної психотропної речовини, якою займався ОСОБА_6 .
Всі наведені судом першої інстанції дані про особу засудженого та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, які були враховані судом при призначенні покарання засудженому із застосуванням положень ст. 69 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість виправлення останнього із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого через застосування положень ст. 69 КК України та неправильним застосуванням ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не дав переконливих відповідей на всі її доводи та залишив його без зміни. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів, рішення про законність вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання належним чином не обґрунтував.  
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та застосування положень ст. 75 КК України, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України,  Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково. 
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                               ОСОБА_3