ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2993/19	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П., 
(у зв`язку з перебуванням судді Савицького Я.Ф.,  у відпустці, склад судової колегії змінено на підставі розпорядження №186 від 03.08.2020 та протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 03.08.2020)  

за участю представників сторін:
від позивача  –  Джулай Д.О. (адвокат),
від відповідача –  Вірт С.О. (довіреність, витяг з положення),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Трапеза»    
на рішення Господарського суду Одеської області  від 04.02.2020 
у справі № 916/2993/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Трапеза»
до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Трапеза» (далі – ТОВ «Трапеза», позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області  із позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ, відповідач) в якому просило визнати недійсним та скасувати п. 1, п. 2 резолютивної частини рішення територіального відділення АМКУ №65/15-р/к від 18 липня 2019 року у справі №127-26.4/294-16. 
Позов обґрунтований тим, що територіальним відділенням АМКУ було проведено опитування споживачів та збирання інформації від суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію продуктів борошномельно-круп`яної промисловості. На думку позивача, питання в анкеті, носили упереджений та не об`єктивний характер, в кожному питанні анкети, було слово «прапор Італії», або «імітація прапору Італії», що могло вплинути на думку анкетованих осіб, а отже результати анкетування не можуть бути прийняті як належні та допустимі докази при розгляді справи Адміністративної колегії. В листах на адресу Антимонопольного комітету України, ТОВ «Трапеза» зазначало, що не використовує на упаковці Продукції зображення прапору Італії, а розміщує на упаковці Продукції власного виробництва три лінії червоного, білого та зеленого кольорів з метою, щоб ця Продукція була більш привабливою та яскравою і вирізнялась від іншого асортименту ТОВ «Трапеза». Також, позивач вважає, що на державних прапорах Угорщини, Болгарії, Ірландії, Мексики, Індії та Таджикистану використовується кольорова гама схожа з прапором Італійської Республіки. Однією з підстав для визнання ТОВ «Трапеза» винним у порушенні законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» є назва продукції «Trapeza» ТОВ «Трапеза», що виконана латинськими літерами. При цьому позивач зазначає, що товарний знак «Trapeza» зареєстрований у встановленому законом порядку і використовується відповідно до чинного законодавства.
На думку позивача, посилання у рішенні Адміністративної колегії №65/15-р/к від 18.07.2019 року на порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме на використання ТОВ «Трапеза» у назві своєї продукції напису «Trapeza» що виконана латинськими літерами є безпідставним та необґрунтованими.
Отже, враховуючи вищезазначене, ТОВ «Трапеза» посилається на те, що рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведений факт поширення інформації, що вводить в оману споживача, не зазначені належні та допустимі докази, які підтверджують факт поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання невизначеному колу осіб неправдивих відомостей про споживчі властивості.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.02.2020 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено що рішення АМКУ ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, те, що вказаним рішенням не доведений факт поширення інформації, що вводить в оману споживача, не зазначені належні та допустимі докази, які підтверджують факт поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання невизначеному колу осіб неправдивих відомостей про споживчі властивості.
Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, ТОВ «Трапеза» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що господарський суд приймаючи рішення у даній справі, невірно застосував норми матеріального права. Висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи. 
На думку скаржника, суд проігнорував заперечення позивача стосовно опитування громадян та не надав йому мотивованої оцінки, необґрунтовано зазначивши, що вони є безпідставні. Так, щодо посилання відповідача на отриману інформацію від суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію продуктів борошномельно-круп`яної промисловості позивач зазначав, що в кожному пункті про надання інформації містяться слова: «Італійські стандарти», «Імітація прапору Італії», «прапор Італії», що могло вплинути на відповіді суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію продуктів борошномельно-круп`яної промисловості, вони не зазначили конкретно та беззаперечно, що ТОВ «ТРАПЕЗА» поширило інформацію, що вводить в оману споживачів та порушило норми Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Крім того, на думку позивача, кожна з компаній (ТОВ «МАКФА-Україна», ГІрАТ «Чумак», ТОВ «Рідний продукт», ТОВ «Метро Кеш енд Кері») зацікавлена у наданні відповіді з негативною характеристикою.
Скаржник зазначає, що судом не взято до уваги тверджень позивача викладених у відповіді на відзив, а саме те, що на сьогоднішній день не існує чіткого, єдиного тлумачення того, що саме означає та мається на разі під відтворенням суб`єктами господарювання під час виробництва та/або реалізації макаронних виробів прапору будь-якої країни, в тому числі Італії, на упаковках/етикетках.
Апелянт вважає, що судом не надано належної оцінки твердженню позивача, що продукція ТОВ «Трапеза» не містить жодної вказівки чи посилання щодо належності продукції іншому виробнику-імпортеру, чи оманливих надписів, які б були неправдивими. Навпаки, на кожній упаковці продукції чітко, розбірливо та зрозуміло зазначено виробника, країну походження та виробництва продукції державною мовою, на достатньо видному місці, яке жодним чином не є прихованим чи завуальованим іншим маркуванням, що є достатнім для непрофесійного, опосередкованого огляду споживачем та виявлення належності товару саме українському виробнику.
Ухвалою апеляційного суду від 27.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Трапеза» та призначено справу до розгляду на 01.04.2020.
          19.03.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній заперечує проти апеляційної скарги та просить суд рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Ухвалою суду від 24.03.2020 сторони були повідомлені, що у зв`язку з встановленням в Україні карантину, розгляд апеляційної скарги не відбудеться, про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.
Ухвалою суду від 12.05.2020 учасників справи було повідомлено про те, що судове засідання відбудеться 10.06.2020 року.
           10.06.2020 в судовому засіданні було оголошено перерву до 29.07.2020 року.
Ухвалою від 30.07.2020 учасників справи було повідомлено, що судове засідання 29.07.2020 не відбулось у зв`язку з проведенням заключної дезінфекції всіх приміщень адміністративної будівлі суду. Крім цього, сторін було повідомлено, що наступне судове засідання відбудеться 05.08.2020.
В судому засіданні 05.08.2020 представник позивача надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити останню, а рішення суду першої інстанції скасувати.
Представник відповідача в судовому засіданні 05.08.2020 надав пояснення, в яких заперечував проти апеляційної скарги Товариства та просив суд, рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Крім цього, судова колегія зазначає, що під час розгляду справи в судовому засіданні 05.08.2020, до суду через електрону пошту надійшло  клопотання від ТОВ «Трапеза» про відкладення розгляду справи на іншу дату, проте судова колегія залишила зазначене клопотання без розгляду, оскільки в судовому засіданні представник позивача приймав участь та вищевказане клопотання не підтримав. 
Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 04.10.2016 до Антимонопольного комітету України надійшла заява громадянки (далі - Заявник)  щодо порушення ТОВ «Трапеза» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», в якій зазначено, що 29.08.2019 Заявником в супермаркеті «Фуршет» було придбано Продукцію виробництва ТОВ «Трапеза». Заявник повідомляє, що придбала Продукцію, так як сприйняла її за товар іноземного виробництва через розміщення на лицьовій стороні упаковки зображення трьох ліній червоного, білого та зеленого кольорів, схожих за загальною композицією на зображення державного прапора Італійської Республіки та напису «Trapeza», виконаного латинськими літерами.
Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 09/420-р від 30.12.2016 було розпочато розгляд справи № 127-26.4/294-16 про порушення ТОВ «Трапеза» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення на упаковках продукції – макаронних виробів (спагеті) Trapeza (далі – Продукція) інформації, що вводить споживачів в оману. 
З метою збору доказів по справі, на адреси ТОВ «Трапеза», суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію продуктів борошномельно-круп`яної промисловості, Державної фіскальної служби України були надіслані вимоги про надання інформації та копій документів. 
З метою з`ясування споживацької думки під час вибору продукції та обставин, викладених у Заяві, у період з 05.04.2017 по 10.05.2017 Антимонопольним комітетом було проведено опитування споживачів (анкетування).
За результатами зазначеного опитування було проаналізовано 558 анкет та було встановлено що 69% опитаних сприймають зображення трьох паралельних смужок червоного, білого та зеленого кольорів розміщених на упаковці Продукції як прапор Італії,  при виборі макаронних виробів на намір 58% опитаних вплинуло б розміщення на упаковці Продукції імітації прапору Італії у вигляді зображення трьох паралельних смужок червоного, білого та зеленого кольорів, 68% опитаних сприймали б Продукцію – макаронні вироби на упаковці якої містяться зображення імітації прапору Італії у вигляді зображення трьох паралельних смужок червоного, білого та зеленого кольорів як така, що має походження з Італії та/або виготовлена за італійським стандартом, та/або виготовлена з італійської сировини, близько 50% опитаних надали б перевагу макаронним виробам на упаковці яких містяться зображення імітації прапору Італії у вигляді зображення трьох паралельних смужок червоного, білого та зеленого кольорів, перед макаронними виробами інших виробників якби знали, що вони не мають італійського походження та/або не виготовлені по італійським стандартам, та/або не виготовлені з італійської сировини. 
Отже, за результатами анкетування встановлено, що інформація, яка розташована на упаковках Продукції у вигляді розміщення на упаковці Продукції – макаронні вироби, що вироблені українським виробником відповідно до ДСТУ 7043:2009 зображення імітації прапору Італії у вигляді зображення трьох паралельних смужок червоного, білого та зеленого кольорів може ввести особу, що має намір придбати дану продукцію (споживача), в оману. 
З метою отримання інформації, необхідної для встановлення фактичних обставин у справі, Комітетом 02.06.2017 на адреси суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію продуктів борошномельно-круп`яної промисловості, було надіслано листи про надання інформації, зокрема, надання власних міркувань щодо того, чи можливе зображення суб`єктами господарювання під час виробництва та/або реалізації макаронних виробів на упаковках/етикетках зазначених виробів імітації прапору Італії у вигляді трьох паралельних смужок червоного, білого та зеленого кольорів в той час коли зазначена продукція вироблена відповідно до ДСТУ 7043:2009, українським виробником, із сировини українського походження
За результатами отриманої інформації, всі суб`єкти господарювання, які є конкурентами ТОВ «Трапеза» та здійснюють господарську діяльність на одному ринку, дійшли однієї думки, що зображення суб`єктами господарювання під час виробництва та/або реалізації макаронних виробів на упаковках/етикетках зазначених виробів імітації прапору Італії у вигляді трьох паралельних смужок червоного, білого та зеленого кольорів, та напис «Trapeza», виконаний латинськими літерами можуть справити враження на споживача про італійське походження зазначеної продукції.
Дорученням голови Антимонопольного комітету України від 08.12.2017 за № 13-01/494 було уповноважено Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на розгляд справи № 127-26.4/294-16. 
Рішенням АМКУ визнано, що ТОВ «Трапеза» вчинено порушення, щодо розміщення на лицьовій стороні упаковки Продукції зображення трьох ліній червоного, білого та зеленого кольорів, схожих за загальною композицією на зображення державного прапора Італійської Республіки та напису «Trapeza», виконаного латинськими літерами є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання невизначеному колу осіб неправдивих відомостей про споживчі властивості, характеристики та походження товару, зокрема, шляхом обраного способу їх викладення, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб`єкта господарювання.
За вчинене порушення, відповідно до статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», накладено на ТОВ «Трапеза» штраф у розмірі 68  000,00  гривень.
Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення № 65/15-р/к недійсним та його скасування.
За приписом частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до статті 15-1  Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання. 
Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: 
містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; 
містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; 
приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; 
містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації. 
Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).
Приймаючи до уваги викладене, судова колегія вважає, що господарський суд, з огляду на відповідні законодавчі приписи, з урахуванням встановлених ними фактичних обставин, дослідивши встановлені територіальним відділенням АМК обставини щодо введення позивачем споживачів в оману , оскільки з копії упаковки позивача, вбачається, що назва продукції «Trapeza» виробництва ТОВ «ТРАПЕЗА», що виконана латинськими літерами, а також загальне зовнішнє оформлення упаковки із зображенням ліній червоного, білого та зеленого кольорів у сукупності можуть справити враження на споживача про італійське походження зазначеної продукції у зв`язку з виникненням асоціації про те, що спагеті, як макаронні вироби, характерні саме для італійської кухні, - дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для визнання Рішення № 65/15-р/к недійсним та скасування. 
Доводи апеляційної скарги, що питання в анкеті, носили заздалегідь упереджений та не об`єктивний характер, в кожному питанні анкети, було слово «прапор Італії», або «Імітація прапору Італії» та те, що в опитуванні конкуренти  приймали участь  компанії конкуренти ТОВ «ТРАПЕЗА» судова колегія не приймає до уваги.
Так, згідно зі статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність). Відповідно розділу VII Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх бажанням чи з власної ініціативи.  Дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його Регіональними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність). Таким чином, органи Антимонопольного комітету України не позбавлені права опитування.
Щодо опитування компаній які є конкурентами позивача, то судова колегія зазначає, що питання АМКУ стосувались не якості продукції компаній конкурентів позивача, а про спосіб викладення інформації, який впливає на наміри споживачів щодо придбання такої продукції. 
Стосовно доводів скаржник, що судом не взято до уваги тверджень позивача викладених у відповіді на відзив, а саме те, що на сьогоднішній день не існує чіткого, єдиного тлумачення того, що саме означає та мається на разі під відтворенням суб`єктами господарювання під час виробництва та/або реалізації макаронних виробів прапору будь-якої країни, в тому числі Італії, на упаковках/етикетках, судова колегія зазначає, що відтворення або повторення на продукції українського походження прапору будь-якої іноземної держави, може ввести в оману споживача щодо властивостей цієї продукції, її характеристик та походження товару, що є недопустимим та порушує законодавство про захист від недобросовісної конкуренції. 
Судова колегія не приймає до уваги твердження скаржника, що судом не надано належної оцінки твердженню позивача, що продукція ТОВ «Трапеза» не містить жодної вказівки чи посилання щодо належності продукції іншому виробнику-імпортеру, чи оманливих надписів, які б були неправдивими, враховуючи наступне. 
Дійсно на кожній продукції позивача чітко, розбірливо та зрозуміло зазначено виробника, країну походження та виробництва продукції державною мовою, проте назва продукції «Trapeza» виробництва ТОВ «Трапеза», виконана латинськими літерами, а також загальне зовнішнє оформлення упаковки із зображенням трьох ліній червоного, білого та зеленого кольорів можуть справити враження на споживача про італійське походження зазначеної продукції у зв`язку з виникненням асоціації про те, що спагеті, як макаронні вироби, характерні саме для італійської кухні. 
Крім цього, судова колегія зазначає, що державні прапори Угорщини, Болгарії, Ірландії, Мексики, Індії та Таджикістану також, мають зображення трьох ліній червоного, білого та зеленого кольорів, які присутні на упаковці макаронів позивача, що може справити враження на споживача про іноземне походження зазначеної продукції, адже кольори прапору України є відмінними від тих, що зображені на упаковці продукції позивача. 
Отже, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 04.02.2020 року залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 06.08.2020.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Колоколова С.І.

                                                                                                    Разюк Г.П.