Справа № 757/23925/17-к
Провадження 1-кп/991/173/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А

28 вересня 2020 року                                                                        м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого:                                                 ОСОБА_1 
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
секретар судового засідання                  ОСОБА_4 
за участю:
прокурорів                  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 
обвинуваченого                  ОСОБА_7 
захисника                                                  ОСОБА_8 
розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Києві заяву захисника ОСОБА_8 про відвід колегії суддів в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000003697 від 25 листопада 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, 

В С Т А Н О В И В:
1. Історія провадження
18 листопада 2019 року до Вищого антикорупційного суду з Печерського районного суду м. Києва надійшли матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в порядку, передбаченому підпунктом 4 пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 19 листопада 2019 року у вказаному кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 12 лютого 2020 року справу було призначено для судового розгляду.
13 квітня 2020 року від захисника ОСОБА_8 до Вищого антикорупційного суду надійшла заява про вчинення провокації злочину.
Під час судового засідання 28 вересня 2020 року, на стадії дослідження доказів сторони обвинувачення, захисником ОСОБА_8 була подана заява про відвід колегії суддів із підстав можливої упередженості складу суду в питанні оцінки доказів сторони захисту у справі.

2. Позиції учасників судового провадження 
У заяві про відвід захисник ОСОБА_8 зазначає про наявність сумнівів у неупередженості суддів колегії, яка у тому ж складі під головуванням судді ОСОБА_3 , 28 серпня 2020 року постановила вирок у справі за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , у якому надала оцінку доказам, що підлягають оцінці й у цій справі. Обґрунтовуючи свою позицію практикою Верховного Суду, заявник вважає, що суд повторно не може оцінювати в цій справі докази, що свідчать про наявність провокації за участі ОСОБА_11 – особи, від якої, згідно з обвинувальним актом, вимагав та отримав неправомірну вигоду ОСОБА_7 .
Також захисник зазначав, що у зв`язку з тим, що судом у справі за обвинуваченням ОСОБА_9 і ОСОБА_10 було надано оцінку обставинам участі ОСОБА_11 в справі, його співпраці з правоохоронними органами, та встановлена відсутність ознак провокації, на сьогодні в сторони захисту є обґрунтоване припущення, що в справі за обвинуваченням ОСОБА_7 цим же складом суду з цього ж питання (щодо участі ОСОБА_11 , в справі та його співпраці з правоохоронними органами) буде прийнято таке саме рішення.
Обвинувачений ОСОБА_7 подану захисником ОСОБА_8 заяву підтримав та просив відвід задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні проти задоволення поданої стороною захисту заяви заперечував, вважаючи що сторона захисту у цій справі не надавала до суду доказів, на упереджену оцінку яких судом вона посилається у провадженні № 42016101070000035; положеннями ст. 75 КПК України не передбачено таких підстав для відводу, на які посилається сторона захисту; у вироку в кримінальній справі, на яку посилається сторона захисту, судом не зроблено жодних висновків стосовно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , та не встановлено доведеності будь-яких дій з боку обвинуваченого ОСОБА_7 ; заявлені для відводу підстави є формальними, і, по суті своїй, не обумовлюють будь-яких об`єктивних підстав для відводу.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав заявлені прокурором ОСОБА_5 заперечення на заяву та просив суд залишити заяву про відвід без задоволення.

3. Оцінка та мотиви суду
Розглянувши заяву про відвід із доданими до неї документами, заслухавши думки учасників, суд дійшов такого.
Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
У постанові Пленуму Верховного суду України № 8 від 13 червня 2017 року «Про незалежність судової влади» зазначено, що суддя не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він заінтересований у результаті розгляду справи або є інші обставини, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді.
Відповідно до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об`єктивного рішення у справі або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Відповідно до п. 12 Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів, передбачено, що незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При винесенні судових рішень щодо сторін у судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає на здатність судді приймати незалежні рішення.
У цьому випадку незалежність судової влади є втіленням загального принципу: «Ніхто не може бути суддею у власній справі». Значення цього принципу виходить далеко за конкретні інтереси певної сторони у будь-якій суперечці. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки з боку сторін у конкретній справі, але й з боку суспільства в цілому. Суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але він або вона повинні бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності судової влади буде підірвана.
Згідно з п. 1 ст. 6 «Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» від 1 листопада 1950 року, ратифікованої Україною 17 липня 1997 року (далі ЄКПЛ), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який установить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року констатовано, що відповідно до усталеної практики Суду, наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 ЄКПЛ повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.
Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад, відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Згідно змісту обвинувального акта у кримінальному провадженні № 42016000000003697 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, – суддею Київського апеляційного адміністративного суду, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вимагав та отримав від громадянина ОСОБА_11 , як представника ТОВ «БЕЗПЕЧНІ ТЕХНОЛОГІЇ УТИЛІЗАЦІЇ», неправомірну вигоду. 
У вироку від 28 серпня 2020 року судом визнано винним двох осіб ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368 КК, ч. 2 ст. 369-2 КК, ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК, ч. 2 ст. 369-2 КК. Судом установлено, що ОСОБА_9 висловив ОСОБА_11 прохання надати неправомірну вигоду для себе за вчинення дії з використанням службового становища – складання та видачу листа погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном 49 років земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га, за посередництва ОСОБА_10 одержав таку неправомірну вигоду, та, водночас, за співучасті ОСОБА_10 , надав ОСОБА_11 обіцянку здійснити вплив за надання йому в подальшому неправомірної вигоди на прийняття позитивного рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з метою прийняття рішення про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном 49 років земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га. Також судом установлено, що ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, за співучасті ОСОБА_9 , надав ОСОБА_11 обіцянку здійснити вплив за надання йому в подальшому неправомірної вигоди на посадових осіб Київської обласної державної адміністрації, Київської обласної ради, Головного управління Держгеокадастру у Київській області, тобто осіб, уповноважених на виконання функцій держави, для погодження, отримання дозволу на розробку та затвердження технічної документації із землеустрою щодо передачі у довгострокове тимчасове користування земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га, а також учинив пособництво ОСОБА_9 у висловленні ОСОБА_11 прохання надати неправомірну вигоду для себе ( ОСОБА_9 ) та в одержанні такої неправомірної вигоди за вчинення ОСОБА_9 як службовою особою дії з використанням службового становища – складання та видачу листа погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном 49 років земельною ділянкою орієнтовною площею 74,5 га.
У п. 6 зазначеного вироку судом було здійснено перевірку наявності провокації в зазначеній справі та не встановлено ознак провокації. 
Під час дослідження доказів у зазначеній справі судом надано оцінку наданим сторонами кримінального провадження доказам, зокрема, показанням свідка ОСОБА_11 , вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 11 січня 2013 року у справі №2610/27370/2012 (із Єдиного державного реєстру судових рішень), вироку Київського районного суду м. Полтави від 9 червня 2017 у справі №552/4381/16-к (із Єдиного державного реєстру судових рішень), листу від 16 березня 2020 року №16-18734-16 за підписом першого заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_13 , згідно з яким, у кримінальних провадженнях №42018000000000687 відносно ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 368 КК та №42016000000003697 відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК заяви подавались ОСОБА_11 . За результатами перевірки наявності провокації у п. 6.3 вироку суд дійшов висновку що вони підтверджують участь ОСОБА_11 в якості заявника в інших кримінальних провадженнях, пов`язаних із одержанням неправомірної вигоди, та зроблено висновок про те, що наявність фактів попередньої співпраці ОСОБА_11 з правоохоронними органами в інших справах не свідчить про надмірну активність поліції, та про наявність провокації у справі за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Ряд доказів у зазначеній справі, згідно з п. 8.13 вироку, не враховані судом при його постановленні через ненадання оригіналів документів. 
Суд погоджується з прокурором у тому, що рішення суду у зазначеному вироку щодо неврахування копій документів не є оцінкою суду, що має значення для справи за обвинуваченням ОСОБА_7 . 
Водночас у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 сторона захисту також посилається на провокацію (заява про провокацію, т. 8, а.с. 44-52). Тому в цій справі, неодмінно, постане питання щодо допиту свідка ОСОБА_11 , що є в цій справі заявником, щодо оцінки його показань, доказів його участі в інших кримінальних провадженнях, інших обставин щодо перевірки наявності провокації. 
Як убачається з тексту заяви від 13 квітня 2020 року про провокацію вчинення злочину, сторона захисту вважає доказом здійснення провокації щодо ОСОБА_7 у тому числі факт звернення ОСОБА_11 з заявою у кримінальному провадженні № 42016101070000035 від 9 лютого 2016 року (том 8 а.с. 45-46). Таким чином відповідні докази сторони захисту вже досліджувалися і були предметом оцінки колегії суддів у тому ж самому складі – ОСОБА_3 (головуючий), судді ОСОБА_1 , ОСОБА_2 під час постановлення вироку в іншій кримінальній справі № 758/11219/16-к.
Зокрема колегія суддів, дослідивши відповідні докази, зробила наступний висновок у справі № 758/11219/16-к. «Зважаючи на те, що судом установлено, що в цій справі ОСОБА_11 5 лютого 2016 звернувся до СБУ із заявою про вчинення кримінального правопорушення, а отже після цього він є заявником, що погодився на конфіденційне співробітництво, а також на наявність судового контролю за здійсненням НСРД ЗІТТМ, АВК особи (проведення їх за ухвалами слідчого судді апеляційного суду), суд вважає, що наявність фактів попередньої співпраці ОСОБА_11 з правоохоронними органами в інших справах не свідчить про надмірну активність поліції, та про наявність провокації у цій справі».
Суд не погоджується, що оцінка доказів в зазначеній справі свідчить про завідому упередженість по відношенню до доказів, які будуть досліджуватися у провадженні № 42016000000003697 за обвинуваченням ОСОБА_7 , тому підстави за суб`єктивним критерієм відсутні.
Разом із тим, у ситуації, коли виникає необхідність для одного складу суду повторно досліджувати той же самий доказ в іншому кримінальному провадженні у майбутньому, у стороннього спостерігача можуть виникнути обґрунтовані сумніви щодо неупередженості такого складу суду.
Наявність відповідного обґрунтованого сумніву як підстави для відводу не залежить від стадії кримінального провадження, на якій перебуває ця справа, зокрема, від того, що стороною захисту у цій справі станом на сьогодні не надано суду згадані докази, зокрема, ОСОБА_11 не допитувався як свідок. Виникнення й існування такого сумніву в безстороннього спостерігача може мати місце після ухвалення судом вироку по справі за обвинуваченням ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .
Хоча у справі за обвинуваченням ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не вирішувалися питання, що входять до обставин, що підлягають доказуванню в справі за обвинуваченням ОСОБА_7 , водночас у вироку при перевірці наявності провокації було вирішено питання про значення фактів співпраці ОСОБА_11 з правоохоронними органами в інших кримінальних провадженнях, пов`язаних з одержанням неправомірної вигоди у питанні наявності або відсутності провокації.
Суд уважає, що за таких обставин у стороннього спостерігача міг виникнути обґрунтований сумнів у неупередженості суду при вирішенні питання про значення також у цій справі (за обвинуваченням ОСОБА_7 ) фактів співпраці тієї ж особи – ОСОБА_11 – з правоохоронними органами в інших кримінальних провадженнях, пов`язаних із одержанням неправомірної вигоди під час перевірки наявності або відсутності провокації. Оскільки таке питання має істотне значення для цієї справи, суд уважає, що заява про відвід підлягає задоволенню. Наведене питання, як свідчить заява про провокацію, неодмінно постане у цій справі.
Викладена позиція суду відповідає позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 04.12.2018 р. у справі № 165/108/16-к.
А тому суд уважає, що наявна підстава для задоволення заяви про відвід за об`єктивним критерієм, за п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК.
На підставі викладеного, керуючись статтями 75, 81, 344 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Заяву захисника ОСОБА_8 про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 – задовольнити.
Матеріали кримінального провадження № 42016000000003697 від 25 листопада 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу в установленому порядку.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 

Головуючий суддя:                           ОСОБА_1 

Судді:                   ОСОБА_2 

                         ОСОБА_3