ОКРЕМА ДУМКА

09 липня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/13869/19 

Позов у даній справі було подано товариством з обмеженою відповідальністю «Фармацевтичний завод «Біофарма» (далі - Завод, позивач) про: визнання недійсними пунктів 5-8 рішення від 25.07.2019 № 526-р у справі № 143-26.13/68-18/91-13 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК).
Так, згідно з оспорюваними пунктами Рішення АМК:
- дії Заводу, як такого, що у 2016 році займав монопольне становище на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мг препарату по 25 мл, щодо застосування у період часу 2016 рік без об`єктивно виправданих на те причин, у рівнозначних угодах з оптовими покупцями лікарських засобів БІОВЕН МОНО, 25 мл різних термінів відстрочення сплати визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мг препарату по 25 мл;
- за вказане порушення на Завод накладено штраф у розмірі 118   783,00 грн.;
- дії Заводу, як такого, що у 2016 році займав монопольне становище на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мг препарату по 50 мл, щодо застосування у період часу 2016 рік без об`єктивно виправданих на те причин, у рівнозначних угодах з оптовими покупцями лікарських засобів БІОВЕН МОНО, 50 мл різних термінів відстрочення сплати визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мг препарату по 50 мл;
- за вказане порушення на Завод накладено штраф у розмірі 2   134   737,00 грн.;
Рішенням АМК, зокрема, встановлено:
- аналіз договорів постачання Заводом лікарських засобів, зокрема БІОВЕН МОНО,  25 мг та БІОВЕН МОНО, 50 мг, різним суб`єктам господарювання свідчить про застосування названим Заводом різних істотних умов до своїх контрагентів, незважаючи на рівнозначність змісту інших положень договорів;
- різні умови стосуються оплати за поставлений товар, а саме, застосовується передплата за товар (як у випадку з ТОВ «Аметрін ФК») або застосовуються різні терміни відстрочення оплати (залежно від контрагента: коливаються від 21 до 60 календарних днів з моменту отримання продукції або протягом 30 календарних днів з дати надання покупцем продавцю звіту про реалізовану продукцію, але в будь якому випадку, не пізніше 250 календарних днів з моменту отримання товару;
- такий підхід до рівнозначних угод може призводити до досягнення переваг одних суб`єктів господарювання на відповідному ринку, у подальших ланцюгах продажів, над іншими.  Внаслідок цього для суб`єктів господарювання,  які було поставлено в нерівні умови, послаблюється можливість конкурувати із суб`єктами господарювання, яким надано більш вигідні умови оплати за товар, тобто така поведінка може вплинути на конкуренцію між дистриб`юторами;
- на заперечення Заводу на попередні висновки в антимонопольній справі, АМК зазначено про те, що кількість проданого товару не може бути пояснена тим, що це пов`язано з умовами відстрочення платежу. Відстрочення платежів з прив`язкою до дати надання покупцем інформації про обсяги реалізованої продукції надавалися як великооптовому покупцю, так і дрібнооптовому. Завод встановлював різні терміни відстрочення не лише між дрібнооптовими та великооптовими покупцями, а й для великооптових покупців, чим спростовується аргументація Заводу про нерівну кількість обсягу купленого товару і, відповідно, нееквівалентність договорів, які укладалися з дрібнооптовими та великооптовими покупцями;
- строк дії договору не впливає на визначення «рівнозначності договорів», оскільки протягом дії всіх договорів сторони мають право продовжити строк дії договору на необмежений термін або розірвати його;
- аналіз умов договорів поставок свідчить про наявність рівних умов постачання товару до покупців та зазначення різних умов з посиланням на міжнародні правила, ІНКОТЕРМС у редакції 2010 року не змінив фактичних умов поставок товару до покупців;
- жоден з договорів у своїх умовах не передбачає обов`язку здійснити закупівлю товару в певній кількості, а тому ця умова не спростовує оцінку договорів як рівнозначних;
- жоден з договорів не передбачає умов щодо подальших напрямів збуту товарів покупцем; жоден з договорів не містить обмежень щодо неможливості продавати товари на державних (публічних) закупівлях. Кожен з покупців може здійснювати реалізацію товару не лише за допомогою участі у державних (публічних) закупівлях, а й в аптечній мережі;
- суб`єкти господарювання, що мали менше відстрочки платежу були в нерівних умовах з суб`єктами господарювання, яким Заводом надано більш вигідні умови;
- ці переваги, застосовані Заводом, не є економічно виправданими та відповідні дії забороняються Законом, оскільки надають перевагу одним торговим партнерам домінуючих фірм та створюють несприятливі умови для інших. Такі дії за своєю природою є не лише експлуатуючими, але й антиконкурентними, оскільки спотворюють конкуренцію між торговими партнерами суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище.
Рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову у справі мотивовані неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи та недоведенням обставин, які визнано встановленими, порушенням АМК норм матеріального права, що є підставою у відповідності до приписів 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання Рішення АМК недійсним в оспорюваній його частині.
Приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що:
-          договори купівлі-продажу товару з метою участі в тендері не можуть вважатися рівнозначними з тими, за якими товар закуповувався для дистрибуції, але не через тендери;
-          одним покупцям товар поставлявся в рамках їх участі в тендерних закупівлях (ТОВ «Аметрін ФК», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Томаш», а іншим - для здійснення подальших поставок в аптечні мережі (іншим дистриб`юторам) (ТОВ «БаДМ», СП ТОВ «Оптима-Фарм», ТОВ «Фармпланета» і ТОВ «Імуно-Фарма»);
-          умови оплати товару ТОВ «БаДМ», СП ТОВ «Оптима-Фарм», ТОВ «Фармпланета» та ТОВ «Імуно-Фарма» фактично не відрізняються;
-          умови щодо відстрочки оплати за поставлений товар в усіх випадках практично однакові або схожі, передбачають фактично той самий строк оплати, є незначні відмінності в механізмі оплати, термінів надання звітів (тобто інформування Заводу), які залежать від внутрішніх механізмів роботи того чи іншого покупця, але які жодним суттєвим чином не впливають на рівень конкуренції на ринку, не надають нікому з покупців  яких-небудь переваг, преференцій, що могли б бути використані в конкурентній боротьбі або взагалі спотворити конкуренцію. Насправді всі покупці знаходилися в фактично рівних умовах щодо відстрочення оплати, жоден з них не мав ніяких претензій щодо умов оплати;
-          АМК не враховано, що лікарський препарат «БІОВЕН МОНО» потребує спеціальних умов зберігання (зберігається в холодильнику), а деякі з покупців не мали можливості забезпечити відповідне зберігання такого препарату;

-          позивач вимушений надавати їм більшу відстрочку платежу, ніж у випадку з продажами для участі в тендерних закупівлях;

-          умовами тендерів зазвичай передбачаються спеціальні умови щодо оплати товару;

-          у Рішенні АМК відсутні посилання на докази, які підтверджують, що дії позивача спричинили або могли спричинити в принципі та у перспективі небажані наслідки для конкуренції загалом та для інтересів будь-яких конкурентів, постачальників, покупців, споживачів;

-          притягаючи до відповідальності позивача за зловживання монопольним становищем, АМК не встановлено та не досліджено негативного ефекту на економічну конкуренцію.
Звертаючись до Верховного Суду із касаційною скаргою АМК зазначав, зокрема, про те, що оскаржувані судові рішення ухвалені судами з неправильним застосуванням норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні статей 1 та 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме, наявності негативного впливу різного терміну відстрочення оплати товарів суб`єктом господарювання - монополістом на конкуренцію, оскільки ставить у невигідне становище покупців лікарських засобів, які отримують менший строк по відношенню до конкурентів, які отримують більший термін відстрочення товарів, що надає їм переваги не за рахунок власних досягнень в економічній боротьбі на ринку, а залежить виключно від поведінки суб`єкта господарювання, який займає монопольне становище на ринку, стосовно чого відсутній висновок Верховного Суду.
За результатом розгляду касаційної скарги більшістю голосів суддів ухвалено постанову про залишення судових рішень попередніх інстанцій у справі                                          № 910/13869/19 без змін, а касаційної скарги АМК без задоволення. Так, Верховний Суд у справі № 910/13869/19 погодився з позицією судів попередніх інстанцій про наявність підстав для визнання недійсним Рішення АМК в оспорюваній його частині, у зв`язку з: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи та недоведенням обставин, які визнано встановленими, порушенням АМК норм матеріального права.
При ухвалені вказаної постанови у справі мною, І.Б. Колос, висловлено окрему думку наступного змісту.
У розгляді справи судами попередніх інстанцій не врахована суть інкримінованого Заводу порушення у контексті приписів статті 1 та статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та необхідності застосування зазначених норм у їх сукупності. Зокрема, обов`язковість змагальності та здобуття суб`єктами господарювання переваг в конкуренції виключно завдяки власним досягненням, як обов`язкова ознака добросовісних конкурентних відносин, має бути врахована та застосована до усіх кваліфікуючих ознак пункту 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». 
Так, відповідно до статті 1 вказаного Закону економічна конкуренція (конкуренція)  - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з приписами статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин.
З урахуванням обставин, встановлених у Рішенні АМК, умови відстрочки платежу, які надаються Заводом своїм контрагентам, тобто, отримання переваг частиною з них в умовах оплати товару шляхом перенесення граничного строку оплати повної суми товару на більш пізніший строк, закріплений у кожному окремому випадку договором, не залежать від власних досягнень таких осіб, а залежать виключно від волі Заводу як продавця, чим спотворюється конкуренція між торговими партнерами суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище. 
В цьому контексті, слід зазначити, що цивільне законодавство згідно зі статтями 694, 1057 Цивільного кодексу України відносить надання відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг до правовідносин з надання комерційного (товарного) кредиту. При цьому, використання благ комерційного кредиту зазвичай має бути оплатним та передбачає сплату процентів. Частина п`ята статті 694 Цивільного кодексу України передбачає обов`язок покупця сплачувати проценти на суму, що відповідає ціні товару, проданого з відстроченням або з розстроченням платежу, починаючи від дня передання товару продавцем. Проте, частина друга статті 1057 Цивільного кодексу України встановлює виняток із загального правила для випадків, коли положення про договір, з якого виникає відповідне зобов`язання, передбачає інші вимоги. Відповідно до вказаного, цивільне законодавство визнає право саме постачальника визначати умови надання комерційного товарного кредиту та встановлювати плату за надання відстрочення або розстрочення, або відмовитися від неї. Тобто, відповідно до норм цивільного законодавства саме від волевиявлення постачальника залежить встановлення умов відстрочення або розстрочення оплати товарів. Але, реалізуючи зазначене право в конкурентних відносинах, особа яка займає монопольне (домінуюче) становище на ринку має зважати на обмеження конкурентного законодавства та не допускати встановлення різних умов відстрочення або розстрочення оплати товарів до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин.
У зв`язку з наведеним, заслуговує на увагу довід скаржника про те, що певні переваги (довший період відтермінування оплати) суб`єкт господарювання (торговий партнер Заводу) здобуває не завдяки власним досягненням, а на підставі умов договору, який надається Заводом.
Зазначаючи про те, що умови щодо відстрочки оплати за поставлений товар в усіх випадках практично однакові або схожі, передбачають фактично той самий строк оплати, суди залишили поза увагою фактичні обставини, встановлені АМК у розгляді антимонопольної справи, а саме: різні умови стосуються оплати за поставлений товар, зокрема, застосовується передплата за товар (як у випадку з ТОВ «Аметрін ФК») або застосовуються різні терміни відстрочення оплати (залежно від контрагента: коливаються від 21 до 60 календарних днів з моменту отримання продукції або протягом 30 календарних днів з дати надання покупцем продавцю звіту про реалізовану продукцію, але в будь якому випадку, не пізніше 250 календарних днів з моменту отримання товару.
Таким чином, шляхом надання відстрочки оплати різним контрагентам, Заводом перенесено граничний строк оплати повної суми товару, із здобуттям окремими контрагентами права на оплату ціни товару у більш пізній (в порівнянні з іншими контрагентами) встановлений договором строк, чим і зумовлено нерівнозначність умов їх договорів. 
При цьому, у з`ясуванні питання наявності об`єктивно виправданих причин для застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями, насамперед, необхідно встановлювати правомірність таких причин у конкурентних відносинах. Виправдовувати наявність певних причин не можуть ті обставини, які самі по собі суперечать принципу конкуренції.
Так, з огляду на норми конкурентного права, постачальник не повинен перебирати на себе вирішення проблем здійснення господарської діяльності його окремих контрагентів - покупців (включаючи відсутність складських приміщень, обігових коштів тощо). Наявність чи відсутність певних умов для здійснення господарської діяльності на відповідному ринку є частиною змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого, зокрема, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома покупцями.
Суди, задовольняючи позов, зазначали також про те, що одним покупцям товар поставлявся в рамках їх участі в тендерних закупівлях (ТОВ «Аметрін ФК», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Томаш», а іншим - для здійснення подальших поставок в аптечні мережі (іншим дистриб`юторам) (ТОВ «БаДМ», СП ТОВ «Оптима-Фарм», ТОВ «Фармпланета» і ТОВ «Імуно-Фарма»); лікарський препарат «БІОВЕН МОНО» потребує спеціальних умов зберігання (зберігається в холодильнику), а деякі з покупців не мали можливості забезпечити відповідне зберігання такого препарату; позивач вимушений надавати їм більшу відстрочку платежу, ніж у випадку з продажами для участі в тендерних закупівлях; умовами тендерів зазвичай передбачаються спеціальні умови щодо оплати товару.
Проте, судами не враховано те, що в силу приписів статей 626, 628, 629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства; договір є обов`язковим для виконання сторонами. Відповідно до статті 638  Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Отже, вважаю, що належними при оцінці рівнозначності/нерівнозначності умов договорів та їх порівнянні, можуть братися лише ті умови, які визнані істотними самими учасниками договірних правовідносин, враховані ними під час укладення договору та, відповідно, відображені за змістом таких договорів у встановленій формі.
Судами залишено поза увагою та не спростовано встановлені АМК обставини про те, що жоден з договорів не передбачає умов щодо подальших напрямів збуту товарів покупцем; жоден з договорів не містить обмежень щодо неможливості продавати товари на державних (публічних) закупівлях. Кожен з покупців може здійснювати реалізацію товару не лише за допомогою участі у державних (публічних) закупівлях, а й в аптечній мережі.
У контексті наведеного, судами не досліджені обставини, чи пов`язують умови договорів термін відстрочення оплати лікарського засобу з наявністю технічних умов для зберігання у покупців. 
Крім того, саме контрагенти Заводу, а не Завод, повинні бути зацікавлені в отриманні переваг завдяки власним досягненням над іншими суб`єктами господарювання. Зазначене стосується і питання наявності спеціальних умов для зберігання лікарських засобів, придбаних у Заводу.
Враховуючи викладене, вважаю, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з неправильним застосовуванням приписів статей 1, 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статей 626, 628, 629 Цивільного кодексу України.
На мою думку, судові рішення попередніх інстанцій у справі № 910/13869/19 належало скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Суддя Верховного Суду                                                                          І. Колос