Постанова
Іменем України
 
09 липня 2020 року                                                                              
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                                   ОСОБА_1 ,
судді:                                                            ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання    ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Волинської області (далі–прокурор) на ухвалу Волинського апеляційного суду від 01 листопада 2019 року у кримінальному провадженні стосовно:
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за 
ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК України),
 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України, кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст. 185 КК України  закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
 
1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування ухвали суду апеляційної інстанції, постановленої стосовно засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивував істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону при ухваленні рішення в частині скасування вироку суду щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та закриття кримінального провадження у цій частині, оскільки твердження про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості останнього апеляційний суд мотивував показаннями свідка ОСОБА_8 , надавши їм іншої оцінки ніж суд першої інстанції, без проведення її допиту під час апеляційного розгляду. У такий же спосіб, без безпосереднього дослідження письмових та речових доказів, що підтверджували винуватість ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за 
ч. 2 ст. 185 КК України, суд апеляційної інстанції визнав їх недопустимими, зокрема протокол огляду місця події, відеозапис події, наданий потерпілим. 
Крім того, вказав на невідповідність призначеного покарання засудженим даним про їх особи та тяжкості вчинених ними злочинів внаслідок м`якості. Також посилається на  неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, оскільки резолютивна частина вироку не містить вказівки на ту частину покарання, що приєднана до покарання, призначеного за цим вироком.
 
2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року засуджено:
– ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання за цим вироком частково невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 11 червня 2015 року остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією майна.
– ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання за цим вироком частково невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2018 року остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією майна.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.
 
2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 01 листопада 2019 року апеляційну скаргу захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишено без задоволення. Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 , його захисника та прокурора задоволені частково. 
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року стосовно засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасовано, закрито кримінальне провадження за обвинуваченням у цьому злочині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді та вичерпані можливості їх отримати. Покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, залишено без зміни – у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2018 року більш суворим за цим вироком остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією майна.
У строк покарання засудженому зараховано частково відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року до 12 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду залишено без зміни.
 
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
12 лютого 2018 року о 03 год. 00 хв. ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у залі очікування Ковельського залізничного вокзалу, діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_7 вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_9 .
ОСОБА_7 умисно наніс один удар кулаком лівої руки в ділянку носа потерпілого ОСОБА_9 , тим самим вчинивши напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та одночасно із вимогою віддати йому мобільний телефон, засунув руку до зовнішньої кишені куртки ОСОБА_9 , з якої дістав і відкрито заволодів мобільним телефоном, вартістю 647,83 грн. Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_7 умисно наніс близько чотирьох ударів кулаком в ділянку носа потерпілого та, вимагаючи зарядний пристрій від вказаного мобільного телефону, забрав у ОСОБА_9 . USB зарядний пристрій, вартістю 72,50 грн. 
При цьому ОСОБА_6 , знаючи, що ОСОБА_7 вимагає у ОСОБА_9 мобільний телефон та побачивши як потерпілий, не бажаючи його віддавати, схопив та став тримати руку ОСОБА_7 , діючи з метою подолання опору потерпілого умисно наніс йому два удари у голову, тим самим вчинивши напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдали потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 720,33 грн та легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
 
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що   ОСОБА_7 28 січня 2018 року о 10 год. 00 хв. за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали досудового розслідування стосовно якої виділено у окреме провадження, у приміщенні магазину «Watsons», що на бульварі Лесі Українки, 31/27, у м. Ковелі Волинської області, діючи з прямим умислом, таємно викрав 9 упаковок пасти зубної, вартістю 51,35 грн кожна, чим спричинив матеріальних збитків ТОВ «ДЦ Україна» на загальну суму 462,15 грн. Апеляційним судом кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст. 185 КК України  закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
 
3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції підтримав касаційну скаргу.  
 
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
 
4.1.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
4.1.3 Стаття 404. Межі перегляду судом апеляційної інстанції
Частина 1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
4.1.4 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
 
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
До суду касаційної інстанції прокурором оскаржується законність скасування судом апеляційної інстанції вироку суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та закриття провадження у цій частині. 
 
Доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора щодо допущення судом апеляційної інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд вважає обґрунтованими з огляду на таке. 
 
Так, судом апеляційної інстанції вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року стосовно засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасовано, а кримінальне провадження закрито за цим обвинуваченням на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпані можливості їх отримати.
 
Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції, навів в ухвалі показання єдиного свідка зі сторони обвинувачення – ОСОБА_8 , надані нею в суді першої інстанції, та дійшов власного висновку, що цей свідок не вказувала на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, яка здійснила крадіжку товару.
 
Процесуальним законом передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, та жоден доказ не має наперед встановленої сили [4.1.1].
 
Однією із загальних засад кримінального провадження визначено саме безпосередність дослідження показань, речей і документів (п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України).
 
При цьому суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання (ч. 4 ст. 95 КПК України) і це положення процесуального закону не містить виключень, зокрема й для суду апеляційної інстанції. 
Окрім обов`язку суду безпосереднього дослідження показань, варто зважати й на право сторін кримінального провадження, які для з`ясування достовірності показань свідка, можуть ставити цьому свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка (ч. 1 ст. 96 КПК України). 
 
Втім, суд апеляційної інстанції не дотримав цих положень процесуального закону, як і тих, які визначають умови повторного дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження– якщо про це є клопотання учасників судового провадження та якщо дослідження цих обставин судом першої інстанції було неповним або проведеним з порушеннями [4.1.3]. 
Матеріали провадження таких клопотань від учасників судового провадження не містять, показання свідка ОСОБА_8 безпосередньо судом апеляційної інстанції не досліджувались.
 
Крім цього, закриваючи провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, суд апеляційної інстанції вказав на неналежність та недопустимість зібраних доказів за цим обвинуваченням, зокрема протоколів огляду місця події та речей, довідки потерпілого про вартість викраденого товару, акту інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, що  свідчать лише про факт вчинення крадіжки у магазині, але не є доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у  вчиненні злочину.
При цьому суд апеляційної інстанції визнав недопустимим й речовий доказ, а саме відеозапис, приєднаний до матеріалів провадження, що був наданий представником потерпілого, поставивши під сумнів правильність його долучення до матеріалів провадження.
 
Водночас, зазначивши в ухвалі суду про незаконність проведеного огляду місця події, а саме приміщення магазину, де була вчинена крадіжка, без дотримання вимог статей 234, 237 КПК України, що регламентують порядок проведення огляду житла, іншого володіння особи та обшук, погодились таким чином із доводами апеляційної скарги захисника.
Хоча за матеріалами кримінального провадження встановлено, що захисник на такі порушення не вказував, а заперечував проведення огляду місця події із порушенням вимог процесуального закону за епізодом вчиненого розбійного нападу (а.к.п. 132–135, том 2). 
 
Суд касаційної інстанції, дотримуючись також меж перегляду судом касаційної інстанції, передбачених ч. 1 ст. 433 КПК України не може вдаватися до оцінки доказів за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, належності та допустимості тих доказів, що були зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України. 
 
Разом з тим, за допущення таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невмотивованості рішення апеляційного суду, що викликає сумнів у його законності, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, за наслідками проведення якого слід ухвали законне, мотивоване та обґрунтоване судове рішення.
 
5.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
Твердження прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України та невідповідність призначеного засудженим покарання внаслідок м`якості, Суд вважає безпідставними, а тому в цій частині касаційна скарга не підлягає задоволенню.
 
Суд першої інстанції, обираючи обвинуваченим вид та строк покарання, повною мірою врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, та дані про їх особу, зокрема наявність обставини, яка обтяжує покарання, – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Призначення судом першої інстанції обвинуваченим покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України, за якою їх засуджено, не може беззаперечно свідчити про невідповідність такого покарання внаслідок м’якості.
 
Не погоджується Суд з доводами касаційної скарги про неправильне застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання засудженому ОСОБА_6 , оскільки у вироку зазначено покарання, яке суд призначив за ч. 2 ст. 187 КК України та покарання, остаточно визначене судом на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Те, що суд вказав всю невідбуту частину за іншим вироком не можна однозначно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
 
6. Висновки за результатом розгляду касаційної скарги
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог ч.1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За наведених обставин, ухвала апеляційного суду  підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 438 та статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 01 листопада 2019 року у кримінальному провадженні стосовно засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                      ОСОБА_3