ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 р.	Справа № 520/11587/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Кухар М.Д., м. Харків) від 12.02.2020 року (повний текст складено 24.02.2020 року) по справі № 520/11587/19
за позовом Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО"
до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області
про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ПрАТ "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправною відмову Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області по заяві ПРаТ “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” за № 638 від 10.09.2019 р. про надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення ) літ “ 2П- 2” по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці площею 3,1674 га, кадастровий номер 6310136600:09:001:0063; зобов`язати Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області (код ЄДРПОУ 06716538) надати Приватному акціонерному товариству “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” (код ЄДРПОУ 22649344) містобудівні умови та обмеження для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “ 2П-2” яка розташована за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний, 7 на земельній ділянці площею 3,1674 га згідно договору оренди землі № 340667100026 від 01.03.2006 р., кадастровий номер 6310136600:09:001:0063.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржувана відмова у наданні містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) є протиправною, оскільки прийнята відповідачем безпідставно, всупереч положенням ч. 4 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 року по справі № 520/11587/19 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправною відмову Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області по заяві ПрАТ “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” за № 638 від 10.09.2019 р. про надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення ) літ “ 2П- 2” по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці площею 3,1674 га, кадастровий номер 6310136600:09:001:0063; зобов`язано Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області (код ЄДРПОУ 06716538) повторно розглянути питання про надання Приватному акціонерному товариству “Концерн АВЕК та Ко” (код ЄДРПОУ 22649344) містобудівні умови та обмеження для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “ 2П- 2” яка розташована за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний,7 на земельній ділянці площею 3.1674 га згідно договору оренди землі № 340667100026 від 01.03.2006, кадастровий номер 6310136600:09:001:0063. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
В судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" зареєстровано у відповідності до норм діючого законодавства як суб`єкт господарювання, юридична особа.
На підставі договору оренди землі, укладеному між ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" та Харківською міською радою від 01.03.2006 позивач прийняв в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення - землі транспорту, землі житлової та громадської забудови, які знаходяться у м. Харків, пр. П`ятдесятиріччя ВЛКСМ (перейменовано на пр. Ювілейний) (а.с. 12-20).
Рішенням 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 Приватному акціонерному товариству "Концерн АВЕК та Ко" надано дозвіл на збереження об`єктів самочинного будівництва згідно із додатком 2 вказаного рішення та зобов`язано одержати вихідні дані для проектування об`єкта будівництва.
Згідно додатку № 2 до зазначеного рішення Приватному акціонерному товариству "Концерн АВЕК та Ко" в т.ч. дозволено збереження самочинно розпочатого будівництва нежитлових будівель (торгівельного призначення ) “2П-2” по проспекту Ювілейному, 7 на земельній ділянці (кадастровий номер 6310136600:09:001:0063), яка знаходиться в оренді, на підставі договору оренди землі № 340667100026 від 01.03.2006, укладеному між Харківською міською радою Харківської області та Публічним акціонерним товариством "Концерн АВЕК та Ко"; змінено вид використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0063) площею 3.1674 га по проспекту Ювілейному. 7 на "для завершення будівництва нежитлових будівель торгівельного призначення та подальшої експлуатації та обслуговування об`єктів", визначено строк для завершення будівництва об`єкту до 22.08.2021; зобов`язано звернутись до Департаменту земельних відносин Харківської міської ради для оформлення додаткової угоди до договору оренди землі від 01.03.2006 № 340667100026 в частині зміни виду використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0063) та визначення строку завершення будівництва об`єкту.
Також судом першої інстанції встановлено, що 10.09.2019 позивачем подано заяву № 638 щодо надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. "2П-2" по просп. Ювілейному, 7, яка розташована на земельній ділянці площею 3.1674 га згідно договору землі від 01.03.2006 № 340667100026, кадастровий номер 6310136600:09:001:0063, до якої додано: договір оренди землі від 01.03.2006 № 34067100026, витяг з ДЗК від 04.09.2019, зйомку М 1:2000, рішення 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 №1182/18.
Розглянувши вказану заяву, відповідач листом від 23.09.2019 № 4816/0/605-19 повідомив позивача, що наказом № 174м від 20.09.2019 на підставі пункту 1 частини 4 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VІ йому відмовлено в наданні містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. "2П-2" по просп. Ювілейному, 7.
Підставою відмови визначено відсутність документів, які передбачені ст. 29 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”: відсутня топо-геодезичної зйомки, на якій відображено об`єкти незавершеного будівництва та додаткова угода до договору оренди землі від 01.03.2006 № 340667100026, яку позивачу необхідно оформити згідно з рішенням сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 № 1183/18 в частині зміни виду використання земельної ділянки по просп. Ювілейному, 7 та визначення строку завершення будівництва об`єкту.
Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивачем надано копію договору оренди землі від 01.03.2006 р., на підтвердження права позивача користування земельною ділянкою. Відповідно до вимог закону, інших документів, на підтвердження права користування земельною ділянкою, не передбачено, тоді як надання додаткових документів є неможливим не з вини заявника.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в іншій частині, суд зазначив, що питання надання містобудівних умов та обмеження для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі є дискреційними повноваженнями Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог позивачем не оскаржується, а доводи апеляційної скарги не містять обґрунтувань з приводу наявності підстав для скасування рішення суду першої інстанції, а тому, в силу приписів ст. 308 КАС України суд розглядає справу в межах вимог та доводів апеляційної скарги.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Судовим розглядом встановлено, що в обґрунтування позовних вимог позивач вказував про те, що підприємство звернулось до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міського ради Харківської області з заявою про отримання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі літ. “2П-2” яка розташована за адресою : м. Харків, пр. Ювілейний, 7. До заяви додано перелік документів, який повністю відповідає вичерпному переліку, встановленому ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Поряд із тим, відповідач відмовив в наданні містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. "2П-2" по пр. Ювілейному. 7 в м. Харкові. 
В свою чергу, в обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач по справі послався на те, що суд залишив поза увагою той факт, що на поданому позивачем викопіюванні з топографо-геодезичного плану М 1:2000 відсутні будь-які об`єкти незавершеного будівництва, в тому числі і будівля літ. “2П-2”, щодо якої мав намір отримати містобудівні умови позивач. Зазначив, що представник позивача в судовому засіданні не зміг показати чи пояснити, який із зображених об`єктів є нежитловою будівлею “2П-2”.
Вказав, що через земельну ділянку (відповідно до знімання та відомостей ДЗК, договору оренди) проходять інженерні мережі, біля яких встановлено охоронні зони.
Крім цього, зазначені обставини підтверджуються гарантійним листом ПАТ “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО”, в якому останнє гарантувало винесення мереж напірної каналізації Кн від насосної станції з під існуючих будівель.
Проте вказані гарантійні обов`язки позивачем не виконані, що підтверджується листом КП “Харківський метрополітен” відповідно до якого під час проведення комісійного огляду траси збирання, відведення води та колодязів, що знаходяться біля станції метро “Академіка Барабашова” на території торгівельного центру, встановлено, що напірний водогін, призначений для скидання води з насосної станції у міську мережу каналізації знаходиться під будівлями торгівельного центру. Відповідно до гарантійного листа наданого “Концерн АВЕК та Ко” № 488 від 16.08.2018 цей трубопровід мав бути винесений з-під будівель. Відповідно до акту обстеження гарантійні зобов`язання не виконані.
Таким чином, Департамент розглянувши надані документи, був позбавлений можливості ідентифікувати об`єкт незавершеного будівництва “2П-2” на земельній ділянці по пр. Ювілейному, 7 та визначити відповідність (невідповідність) її місця  розташування вимогам містобудівної документації та діючим державним будівельним нормам, зокрема, щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією, а отже надати ПАТ "Концерн АВЕК та КО" містобудівні умови та обмеження для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “2П-2”, яка розташована за адресою: пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові, оскільки надане позивачем викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000 не відповідає нормативним вимогам і не може бути використано для надання містобудівних умов та обмежень на літ. “2П-2”.
Також апелянт вказав, що договір оренди землі від 01.03.2006 № 340667100026 між Харківською міською радою та AT “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” укладений саме для експлуатації самочинно побудованих об`єктів торгівлі на майданчику “Новый век”. Договір укладено строком: на будівництво до 01.09.2030р.
У зв`язку із прийняттям рішення 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 № 1183/18 (на яке посилається позивач), яким, зокрема, змінено функціональне призначення (вид використання) земельної ділянки було зобов`язано ПрАТ “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” звернутись до Департаменту земельних відносин Харківської міської ради для оформлення додаткової угоди до договору оренди землі від 01.03.2006 № 340667100026 в частині зміни виду використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0063) та визначення строку завершення будівництва об`єкту.
Оскільки дії позивача (звернення до Департаменту земельних відносин для підписання акта погодження меж) мають підґрунтям зовсім інше рішення Харківської міської ради, а саме рішення від 28.11.2018 № 1297/18, відповідно до п. 19.3 додатку 1 якого ПрАТ “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зі зміною цільового призначення земельної ділянки площею 3,1674 га (кадастровий номер 6310136600:09:001:0063) із земель територіальної громади м. Харкова для завершення будівництва нежитлових будівель торгівельного призначення по просп. Ювілейному, 7 та подальшого їх обслуговування.
Отже, позивач звернувся для підписання меж в процедурі зміни цільового призначення земельної, а не для укладання додаткової угоди для внесення змін до договору в частині зміни виду використання та строків будівництва.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що відповідно до розділу “Зміна умов договору і припинення його дії” договору оренди землі від 01.03.2006 п. 36 передбачено, що зміна умов договору здійснюється у письмовій формі і за взаємною згодою сторін. У разі недосягнення згоди щодо зміни умов договору спір розв`язується у судовому порядку.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Позивачем не було надіслано проект додаткової угоди, разом з цим, відповідно до вищезазначеного рішення Харківської міської ради, яке відповідно до ч. 1 ст. 73 Закону України “Про місцеве самоврядування” є обов`язковим для виконання зобов`язано ПрАТ “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” звернутись в Департамент земельних відносин Харківської міської ради для оформлення додаткової угоди до договору оренди землі від 01.03.2006 № 340667100026 в частині зміни виду використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0063) та визначення строку завершення будівництва об`єкту.
Таким чином, внесенні рішенням міської ради зміни у право оренди ПрАТ “Концерн АВЕК та КО” не реалізовано, а попередній договір оренди направлений на реалізацію зовсім інших цілей (намірів будівництва).
За таких обставин поданий позивачем договір оренди землі не може вважатися належним та достатнім документом, що посвідчує право користування земельною ділянкою для отримання містобудівних умов та обмежень на літ. “2П-2”.
Також апелянт вказує, що суд першої інстанції не врахував, що визначальними ознаками правомірного користування цією ділянкою є обставини, які підтверджені належними документами про закінчення на ній будівництва та про прийняття об`єкта будівництва до експлуатації, водночас відсутність цих ознак свідчить про відсутність й права на експлуатацію об`єкта, право власності або право користування на який не підтверджено та, відповідно, на експлуатацію до 01.09.2030 р. земельної ділянки.
Відповідно до п. 3 договору оренди землі від 01.03.2006 року на земельній ділянці відсутні об`єкти нерухомого майна. Відповідно до кадастрового плану зони обмежень земельної ділянки на земельній ділянці розміщені навіси та споруди, конфігурації та кількості відмінної від об`єктів зображених на топографо-геодезичному зніманні.
Таким чином, позивачем, всупереч приписів п. 2 ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замість копії документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації) надано копію рішення 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 року № 1182/18 “Про надання земельних ділянок для експлуатації та обслуговування об`єктів самочинного будівництва”, яке не є документом, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна.
Отже, позивачем не дотримано вимог ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" при поданні заяви про отримання містобудівних умов та обмежень, а тому Департаментом містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області правомірно відмовлено Приватному акціонерному товариству "Концерн АВЕК та Ко" у наданні містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ "2П-2" по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці кадастровий номер 6310136600:09:001:0063.
Також зазначив, що обраний позивачем спосіб захисту не забезпечує реальний захист прав позивача.
З приводу наведених вище доводів, на які сторони посилаються в обґрунтування позовних вимог та вимог апеляційної скарги, судова колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Органи місцевого самоврядування здійснюють свою діяльність у сфері містобудування та архітектури відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Відповідно до пп. 9 п. "а" ч. 1 ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать надання відповідно до закону містобудівних умов і обмежень забудови земельних ділянок.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Відповідно до пп. 8 ч. 1 ст. 1 Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Згідно зі ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Відповідно до ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва. Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
Згідно з ч. 4 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Приймаючи рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “2П-2” по просп. Ювілейному, 7 Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області, виходив з того, що позивачем не надано топо-геодезичної зйомки, на якій відображено об`єкти незавершеного будівництва та в наданому пакеті документів відсутня додаткова угода до договору оренди землі від 01.03.2006 р. № 340667100026.
Колегія суддів зазначає, що відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.
Згідно матеріалів справи, на підставі рішення 44 сесії Харківської міської ради 4 скликання від 23.12.2005 № 253/05 між Харківською міською радою та AT “Концерн АВЕК та КО” укладено договір оренди землі від 01.03.2006 для експлуатації самочинно побудованих об`єктів торгівлі на майданчику “Новый век”. Строк дії зазначеного договору до 01.09.2030 р.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 93 Земельного кодексу України, право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.
Згідно із ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК).
За приписами ч. 2 ст. 792 ЦК України, відносини щодо найму (оренди) земельної ділянки регулюються законом, зокрема. Земельним кодексом України, Законом України “Про оренду землі”.
Відповідно до ст. 13 закону “Про оренду землі” договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов`язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння й користування на певний строк, а орендар зобов`язаний використовувати ділянку відповідно до умов договору та вимог законодавства.
Право на оренду землі виникає виключно після державної реєстрації такого права (ст. 19 Закону України "Про оренду землі").
Вказаний договір оренди зареєстровано в Харківській регіональній філії ДП “Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах в книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі від 01.03.2006 р. за № 340667100026.
Відповідно до договору оренди землі від 01.03.2006 р. № 340667100026 земельна ділянка, загальною площею 3,1674 га, яка знаходиться по просп. П`ятдесятиріччя BЛKCM (на момент вирішення спірних правовідносин - просп. Ювілейний) передана позивачу для експлуатації самочинно побудованих об`єктів торгівлі на майданчику “Новый век”.
Договір укладено строком: до 01.09.2030 р., проте це строк для користування земельною ділянкою лише для експлуатації (причому не нерухомого майна), а не будівництва.
Відповідно до п. 3 вказаного договору, на земельній ділянці відсутні об`єкти нерухомого майна.
Відповідно до кадастрового плану зони обмежень земельної ділянки на земельній ділянці розміщені навіси та споруди, конфігурації та кількості відмінної від об`єктів зображених на топографо-геодезичному зніманні.
Відповідно до п. 17 вказаного договору заборонена самовільна забудова земельної ділянки.
Таким чином, згідно змісту договору оренди землі від 01.03.2006 р., у позивача відсутнє право для здійснення будь-яких забудов. Права позивача по оренді землі не передбачають будь-яких прав щодо нерухомого майна.
Тобто наданий позивачем договір оренди землі від 01.03.2006 р. не може вважатися документом, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, у відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Цей договір не посвідчує будь-якого права користування щодо об`єктів нерухомості, а саме нежитлових будівель торгівельного призначення.
Колегія суддів зазначає, що у відповідності, до п. 1 ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" документом, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою є виключно зареєстрований у відповідному порядку договір, оскільки ця земельна ділянка не є власністю ПрАТ "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО".
Як вбачається з матеріалів справи, на момент вирішення спірних правовідносин відповідний договір (зміни до договору) між сторонами не укладено.
Відповідно до рішення 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 р. № 1183/18  вирішено: Приватному акціонерному товариству "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО": дозволено збереження самочинно розпочатого будівництва нежитлових будівель (торгівельного призначення): літ. “ 2Г-2”, літ. “ 24-2”, літ. “ 2Д-2”, літ. “ 2Е-2”, літ. “АА-2”, літ. “АБ-2”, літ. “АВ-2”, літ. “АГ-2”, літ. “ 2Б-2”, літ. “ 2В-2”, літ. “АД-2”, літ. “АЕ-2”, літ. “АЗ-2”, літ. “АЧ-2”, літ. “ 2А-2”, літ. “ 2Х-2”, літ. “АІ-2”, літ. “АК-2”, літ. “АЛ-2”, літ. “АМ-2”. літ. “АП-2”, літ. “ 21 -2”, літ. “ 2К-2”, літ. “ 2Л-2”, літ. “ 20-1”, літ. “ 2Н-1”, літ. “ 2М-1”, літ. “ 2П-2”, літ. “ 2Р-2”, літ. “ 2С-2”, літ. “ 2Ф-2”, літ. “ 2Ф-2”, літ. “ 2Т-2”, літ. “ 2Ц-2” по просп. Ювілейному, 7.
Змінено вид використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0063) площею 3,1674 га по просп. Ювілейному, 7 на “для завершення будівництва нежитлових будівель торгівельного призначення та подальшої експлуатації та обслуговування об`єктів” визначено строк завершення будівництва об`єкту до 22.08.2021 р.
Зобов`язано звернутись в Департамент земельних відносин Харківської міської ради для оформлення додаткової угоди до договору оренди землі від 01.03.2006 р. № 340667100026 в частині зміни виду використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0063) та визначення строку завершення будівництва об`єкту.
Колегія суддів зазначає, що позивачем не було додано до заяви про надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі додаткової угоди до договору оренди землі від 01.03.2006 р. № 340667100026 в частині зміни виду використання земельної ділянки.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що внесенні рішенням міської ради зміни у право оренди ПрАТ “Концерн АВЕК та КО” не реалізовано, а попередній договір оренди направлений на реалізацію зовсім інших цілей .
За таких обставин поданий позивачем договір оренди землі не може вважатися належним та достатнім документом, що посвідчує право користування земельною ділянкою для отримання містобудівних умов та обмежень на літ. “2П-2”.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог цих обставин не врахував.
Таким чином,  колегія суддів приходить до висновку, що наданий позивачем договір оренди землі від 01.03.2006 р. № 340667100026 та рішення 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 р. № 1182/18 “Про надання земельних ділянок для експлуатації та обслуговування об`єктів самочинного будівництва”, яке не є документами, що посвідчує право власності чи користування земельною, у відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Отже, позивачем не дотримано вимог ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" при поданні заяви про отримання містобудівних умов та обмежень, а тому Департаментом містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області правомірно відмовлено ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" у наданні містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. "2П-2" по просп. Ювілейному в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці кадастровий номер 6310136600:09:001:0063.
З урахуванням вищезазначеного, доводи позивача стосовно того, що ним були надані всі необхідні документи, які передбачені ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є помилковими.
При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача, що надані ним документи щодо оренди землі відповідають положенням п. 1 ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" також виходячи з наступного.
Зазначена норма передбачає надання документів, щодо прав на землю. За суттю закону ці документи повинні стосуватися відповідних прав саме заявника на земельну ділянку. При цьому колегія суддів зазначає, що не будь-яке право на земельну ділянку передбачає можливість особи бути суб`єктом взаємовідносин, що регулює ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Особи, які мають обмежені права на землю (користування виключно щодо конкретного призначення (для сільгосп потреб, експлуатація тимчасових споруд тощо), не мають прав на здійснення дій, направлених на забудову відповідних земель об`єктами нерухомості.
Відповідно, колегія суддів вважає що надані документи, щодо існуючих прав позивача на земельну ділянку не є документами в розумінні зазначеної норми закону.
Також колегія суддів зазначає, що приймаючи рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “2П-2” по пр. Ювілейному, 7 Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області, виходив з того, що позивачем не надано топо-геодезичної зйомки, на якій відображено об`єкти незавершеного будівництва. 
Відповідно положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов`язковою умовою для надання дозволу на містобудівні умови та обмеження є подання до відповідної заяви викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.
Як встановлено судовим розглядом, 10.09.2019 р. позивачем подано заяву № 638 щодо надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “2П-2” по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці площею 3,1674 га згідно договору землі від 01.03.2006 р. № 340667100026, кадастровий номер 6310136600:09:001:0063, до якої додано: договір оренди землі від 01.03.2006 р. № 34067100026, витяг з ДЗК від 04.09.2019, зйомку М 1:2000, рішення 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 р. № 1182/18.
Відповідно до ст. 1 та ст. 29 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” містобудівні умови та обмеження це вихідні дані для проектування об`єкта, комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Містобудівні умови та обмеження містять: назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта; інформацію про замовника; відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.
Відповідно до положень Закону України "Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність" топографо-геодезичні та картографічні роботи - процес створення геодезичних, топографічних і картографічних матеріалів, даних, топографо-геодезичної та картографічної продукції.
Нормативні вимоги до виконання повного комплексу робіт великомасштабних топографічних знімання, зокрема у масштабі 1:2000 викладені в Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500 (ГКНТА-2.04-02-98), затвердженої Наказом Головного управління геодезії, картографії та кадастру при Кабінеті Міністрів України від 09.04.1998 № 56 (далі - Інструкція).
Інструкція є обов`язковою для всіх суб`єктів підприємницької діяльності, незалежно від форм власності, які виконують топографічні знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500.
Відповідно до п. 1.3.1 Інструкції на топографічних планах масштабів 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500 достовірно та з потрібною точністю і детальністю (залежно від масштабу плану) відображують: пункти тріангуляції, полігонометрії, трилатерації, ґрунтові та стінні репери і пункти знімальної основи, які закріплені на місцевості центрами (наносяться за координатами); будинки і будівлі, їхні характеристики згідно з умовними знаками. Будівлі, що виражаються в масштабі плану, відображають за контурами їхніх цоколів. Архітектурні виступи будинків і споруд відображаються, якщо величина їх на плані 0,5 мм і більше; промислові об`єкти - будівлі і споруди заводів, фабрик, електростанцій, шахт, кар`єрів, торфорозробок тощо, бурові та експлуатаційні свердловини, нафтові та газові вишки, цистерни, наземні трубопроводи, лінії електропередач високої та низької напруги, колодязі і мережі підземних комунікацій; об`єкти комунального господарства.
Пунктом 1.3.2. Інструкції визначено, що при обробці змісту топографічних планів і встановленні форм написання назв на топографічних планах належить керуватися текстовою частиною умовних знаків, словниками і довідниками з географічних назв.
Інструкція передбачає застосування діючих "Умовних знаків для топографічних планів масштабів 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500" з урахуванням доповнень і пояснень Укргеодезкартографії щодо особливостей їх застосування.
Відповідно до наказу Міністерства екології та природних ресурсів України від 03.08.2001 № 295 "Про затвердження умовних знаків для топографічних планів 1:5000, 1:2000, 1:1000, 1:500", умовні знаки обов`язкові для використання в установах, організаціях та підприємствах, які виконують роботи зі створення та оновлення топографічних планів.
Серед умовних знаків для топографічних планів, міститься умовний знак "Будинки, що будуються". Так, відповідно до п. 56 роз`яснень до умовних знаків, умовний знак будинків, що будуються, застосовують, коли закладено фундамент і будуються стіни. Якщо будинок збудовано до даху, то контур його викреслюють уже не штриховою лінією, а суцільною і супроводжують на планах масштабів 1:1000, 1:500 характеристикою призначення, вогнестійкості і поверховості будинку. Пояснювальний підпис будинку на цій стадії зберігається. Будівництво вважається завершеним, якщо будинок здано в експлуатацію.
Колегія суддів зазначає, що разом із заявою про надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “2П-2” по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові, ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" надано зйомку М 1:2000, яка виконана ТОВ фірмою "Бізнеспласт-ЛТД".
Водночас, на поданому позивачем викопіюванні з топографо-геодезичного плану М 1:2000 відсутні будь-які об`єкти незавершеного будівництва, в тому числі і будівля літ. “2П-2” , щодо якої мав намір отримати містобудівні умови позивач.
Як зазначив позивач в відзиві на апеляційну скаргу, об`єкти, позначені штриховою лінією, відсутні на викопіюванні у зв`язку з тим, що об`єкт збудований на 95,3%, тому він позначається суцільною лінією.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що на топографо-геодезичному зніманні по пр. Ювілейному, 7, зображено більше 60 об`єктів завершеного будівництва. Жодного об`єкта незавершеного будівництва на топографо-геодезичному зніманні не відображено.
При цьому, колегія суддів зазначає, що викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000 мають бути надані стосовно конкретного об`єкта (в межах спірних правовідносин - стосовно нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “2П-2” по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові), а не взагалі всіх нежитлових будівель (торгівельного призначення) літ. які знаходяться по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові.
Як зазначив представник відповідача в апеляційній скарзі, Департамент містобудування та архітектури, розглянувши надані документи, позбавлений можливості ідентифікувати об`єкт незавершеного будівництва “2П-2” на земельній ділянці по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові та визначити відповідність (невідповідність) її місця розташування вимогам містобудівної документації та діючим державним будівельним нормам, зокрема, визначити обмеження щодо охоронної зони об`єкта транспорту та зв`язку.
Надаючи оцінку доводам позивача, що ним на виконання вимог п. 3 ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" було надано, до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області зйомку М 1:2000, колегія суддів зазначає наступне.
Викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000 подається стосовно певного, конкретного, об`єкта (в межах спірних правовідносин - це об`єкт незавершеного будівництва “2П-2”), а не взагалі всіх нежитлових будівель (торгівельного призначення) літ. які знаходяться по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові.
При цьому, колегія суддів зазначає, що позивач не позбавлений можливості отримати викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000 стосовно об`єкта незавершеного будівництва “2П-2”.
Колегія суддів зазначає, що відсутність викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000 відносно конкретного об`єкта фактично унеможливлює розгляд заяви позивача про надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що надане позивачем викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000 не є планом відносно об`єкту стосовно якого подано відповідну заявку, оскільки стосується не окремого  об`єкта незавершеного будівництва “2П-2”, а відображає взагалі всі нежитлові будівлі (торгівельного призначення) літ. які знаходяться по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові.
При цьому, суд зазначає, що наявність можливості з`ясувати місце розташування відповідного об`єкту з інших документів чим надані до звернення не впливає на факт невідповідності наданих документів.
Щодо доводів позивача, викладених у відзиві на апеляційну скаргу стосовно того, що відповідач є обізнаним з інших документів з інших документів про існування зазначеної нежитлової будівлі саме на вказаній земельній ділянці, саме в певній точці її розташування (документи, які готувалися під час прийняття Рішення № 1183/18), колегія суддів зазначає, що наявність можливості з`ясувати місце розташування відповідного об`єкту з інших документів, чим надані до звернення, не впливає на факт невідповідності наданих документів. 
Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що оскільки з наданого позивачем викопіювання з топографо-геодезичного плану неможливо встановити об`єкт будівництва, то відповідач позбавлений можливості визначити планувальні та архітектурні вимоги до проектування і будівництва, зокрема, щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією, а отже надати ПрАТ “Концерн АВЕК та КО” містобудівні умови та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “2П-2” по пр. Ювілейному, 7 в м. Харкові, а надане позивачем викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000 не відповідає нормативним вимогам і не може бути використано для надання містобудівних умов та обмежень.
Таким чином, враховуючи вищенаведені висновки, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем при зверненні з заявою про отримання містобудівних умов та обмежень не виконано вимоги п. п. 1, 3 ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", що у відповідності до ч. 4 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є підставою для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень.
З урахуванням вищезазначених висновків суду апеляційної інстанції, не дотримання позивачем вимог ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" інші доводи сторін стосовно того, що через земельну ділянку (відповідно до знімання та відомостей ДЗК, договору оренду) проходять інженерні мережі, біля яких встановлено охоронні зони, стосовно того, що обраний позивачем спосіб захисту не забезпечує реальний захист, не впливають на вирішення справи по суті. 
Враховуючи вищезазначене суд дійшов висновку, що адміністративний позов ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" є необґрунтованим та не підлягає задоволенню.
У ході розгляду справи суд надав оцінку усім обставинам справи, які мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та аргументам сторін, які впливають на результат вирішення спору.
Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, що призвело до неправильного вирішення справи.
Що стосується наданої представником позивача копії постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2020 р. у справі 520/11595/19, в якій суд апеляційної інстанції в аналогічному спорі дійшов до висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко", колегія суддів зазначає, що висновок суду апеляційної інстанції у цій справі не має преюдиційного значення при вирішенні справи № 520/11587/19, оскільки, в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України, не є обов`язковим до врахування при вирішенні подібних правовідносин. Крім того, вказане судове рішення стосується іншого об`єкта, який розташований на земельній ділянці із кадастровим номером 6310136600:09:001:0063, в ньому наведені висновки суду апеляційної інстанції, з урахуванням доводів та наданих доказів у конкретній справі.
Відповідно до ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачем в даній справі доведена правомірність прийняття свого рішення.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи те, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 року по справі № 520/11587/19 прийняте з порушенням норм матеріального права, воно підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області – задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 року по справі № 520/11587/19 – скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.Г. Подобайло    А.М. Григоров   	

Повний текст постанови складено  18.09.2020 року