22-ц/804/2721/20 
                                                                                263/8047/20 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2020 року                                                                                                  м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 263/8047/20
Номер провадження 22-ц/804/2721/20

Донецький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Лісового О.О. (суддя-доповідач), Мироненко І.П., Попової С.А.,

сторони:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи

апеляційну скаргу ОСОБА_3 , яка діє в інтересах позивача ОСОБА_1 ,

на ухвалу судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 липня 2020 року, у складі судді Соловйова О.Л., 

Встановив:

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - управління "Служба у справах дітей", в якому просила визначити місце проживання дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю дитини ОСОБА_1 .
В позовній заяві ОСОБА_1 зазначила, що 01.07.2017 між позивачем та відповідачем укладено шлюб, від якого ІНФОРМАЦІЯ_1 народилась дочка ОСОБА_4 
13.03.2019 шлюб між сторонами розірвано, після чого дитина фактично проживає з позивачем.
Позовна заява мотивована тим, що відсутність офіційного визначення місця проживання дитини позбавляє можливості позивача користуватися всіма правами, наданими законодавцем в її випадку, а також є підставою для постійного шантажу з боку відповідача забрати дитину. Визначення місця проживання дочки разом із позивачем надасть можливість останній врегулювати питання щодо лікування, навчання, спрощеного виїзду дитини за межі України з метою відпочинку без необхідності залучення до їх вирішення батька, який фактично проживає окремо. При спілкуванні сторін відповідач завжди проявляє агресію, що переростає у конфлікт та унеможливлює вирішення зазначених питань щодо дитини в позасудовому порядку.

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 липня 2020 року позовну заяву ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, повернуто позивачу.

Повертаючи позовну заяву, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не були усунені недоліки позовної заяви, які зазначені в ухвалі Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21.07.2020 про залишення позовної заяви без руху.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги 
Представник позивача Царьова О.С. подала через суд першої інстанції апеляційну скаргу на ухвалу суду, в якій, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, порушення норм процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просила ухвалу судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 липня 2020 року скасувати і направити справу до суду першої інстанції.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга мотивована тим, що посилання суду першої інстанції щодо не надання доказів на існування спору між сторонами не є обґрунтованими. Зазначені питання повинні вирішуватись на наступних після відкриття провадження у справі стаціях процесу, подання доказів можливе і після відкриття провадження у справі, а тому такі обставини не можуть бути підставою для залишення позову без руху та повернення позову.
ОСОБА_3 , посилаючись на норми ст. 55 Конституції України та ст. 4 ЦПК України зауважила, що особа, яка вважала своє право порушеним, не  може бути позбавлена права на звернення до суду за захистом.
Відповідач ухиляється від укладання договору про здійснення батьківських прав та виконання обов`язків, визначення місця проживання дитини. Фактичне мешкання дитини разом із матір`ю не є доказом відсутності спору між батьками та визначення місця проживання дитини, оскільки факт звернення позивача з цим позовом свідчить про наявність неузгодженості між сторонами про визначення місця проживання дитини.
Посилання суду першої інстанції в ухвалі про залишення позову без руху на наміри позивача вплинути на авторозподіл справи не відповідають дійсності та не є підставами для залишення позовної заяви без руху. Вперше подана позовна заява була повернута до відкриття провадження, що не позбавляє права позивача на звернення з тими же вимогами до суду та узгоджується з приписами ст. 185 ЦПК України.
Особа, що подала апеляційну скаргу зазначає, що позовна заява відповідає всім вимогам, суд першої інстанції необґрунтовано залишив позов без руху та повернув його позивачу.

Обставини справи
Ухвалою судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 липня 2020 року позовна заява ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини залишено без руху, надано позивачу строк 10 днів для усунення недоліків.

Залишаючи позов без руху, суд першої інстанції виходив із того, що ані з позову, ані з доданих до нього матеріалів, не вбачається доказів або посилань на них, яким саме чином відповідач порушує права позивача. Місце проживання дитини з матір`ю визначено фактичним мешканням разом, що підтверджується відповідними актом ОСББ «Будівельників 140», долученим до матеріалів позову. Дії відповідача, якими порушуються права та інтереси позивачки, та перш за все дитини, за позовом не зазначені, що унеможливлює визначення змісту спірних правовідносин між сторонами. Зазначення за текстом позову, що позивач керується бажанням «офіційного визначення місця проживання дитини разом із нею, для забезпечення законодавчо врегульованих прав дитини та виключення шантажу із боку батька», є суб`єктивним твердженням спрямованим на відшукування наявності ознак спору між сторонами. Оскільки, права дитини не пов`язані із місцем її знаходження, а вимоги з боку батька, на теперішній час є лише імовірним припущенням позивачки, яке зазіхає на права та інтереси іншого з батьків на участь у вихованні дитини.

При цьому, суд першої інстанції зауважив про факт щодо аналогічних підстав для залишення позову без руху, які були визначенні ухвалою судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Хараджа Н.В. від 16.06.2020. Ігноруючи необхідність усунення недоліків у визначений строк, представник позивача Царьова О.С., позов залишила без розгляду. Пред`явлення того самого позову знов без усунення визначених судом недоліків є зловживанням правами та штучним створенням умов для визначення іншого судді за позовом з метою досягнення позитивного результату, що є порушенням засад авторозподілу справ в суді.

Ухвалу судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 липня 2020 року представник позивача отримала 27.07.2020, що підтверджується відповідною розпискою (а.с. 39).

28.07.2020 представник позивача надала суду першої інстанції заяву на виконання вимог зазначеної ухвали, в якій просила відкрити провадження у справі. При цьому зауважила, що подання доказів можливе і після відкриття провадження у справі. Необґрунтоване залишення позову без руху з наведених причин порушує принцип доступу до суду, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, а також право на судовий захист, передбачений ст. 55 Конституції України та ст. 4 ЦПК України.
Фактичне мешкання дитини разом із матір`ю не є доказом відсутності спору між батьками та визначення місця проживання дитини. Відповідний акт ОСББ не є в розумінні Сімейного кодексу України документом, який підтверджує визначення місця проживання дитини, оскільки спір про визначення місця проживання дитини може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Посилання суду на наміри позивача вплинути на авторозподіл є необґрунтованими, оскільки позовна заява викладена в іншій редакції з урахуванням тих недоліків, які були зазначені в ухвалі судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 16.06.2020, подана позовна заява була повернута до відкриття провадження у справі, що не перешкоджає зверненню до суду із тими же вимогами повторно.

Позиція і мотиви апеляційного суду 

Відповідно до частини 1 статті 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України.
Згідно з частиною 2 статті 369 ЦПК України апеляційні скарги на ухвали суду, зазначені в пунктах 1, 5, 6, 9, 10, 14, 19, 37-40 частини першої статті 353 цього Кодексу, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Пункт 6 частини 1 статті 353 ЦПК України встановлює можливість оскарження окремо від рішення суду в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо повернення заяви позивачеві (заявникові).
Відповідно до частини 13 статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Враховуючи вищезазначене, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню, справу необхідно направити для продовження розгляду до суду першої інстанції, з таких підстав.

Частина 1 статті 263 ЦПК України встановлює, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам ухвала судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 липня 2020 року не відповідає.

Суд першої інстанції визначив підстави для залишення позовної заяви без руху та в подальшому повернення позовної заяви - відсутність доказів (або посилань на них) порушення відповідачем прав позивача, не зазначення дій відповідача, якими порушуються права та інтереси позивача та дитини, що унеможливлює визначення змісту спірних правовідносин, а місце проживання дитини з матір`ю визначено останньою фактичним мешканням разом.

З таким висновком апеляційний суд не може погодитись виходячи з такого.

Положення статті 175 ЦПК України встановлюють вимоги до позовної заяви, відповідно до яких позовна заява має містити, зокрема зміст позовних вимог та виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги та зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.

При цьому ст. 175 ЦПК України визначає обов`язок позивача щодо зазначення змісту позовних вимог як визначення способу захисту прав та інтересів, який позивач просить суд визначити у рішенні.

Пункт 7 постанови Пленуму ВСУ «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» роз`яснює, що позовна заява подається до суду в письмовій формі і за змістом повинна відповідати вимогам статті 119 ЦПК. У зв`язку з цим суди мають звертати особливу увагу,  зокрема, на те, що у позовній заяві повинні не лише міститися позовні вимоги, а й бути викладені обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і зазначені докази, що підтверджують кожну обставину. 

Подання доказів можливе на наступних стадіях цивільного процесу, тому суд не вправі через неподання доказів при пред`явленні позову залишати заяву без руху та повертати заявнику.

З позовної заяви вбачається, що зміст позовних вимог, спосіб захисту є саме визначення місця проживання дитини. Позивачем також обґрунтовано позов тим, що визначення місця проживання дочки разом із позивачем надасть можливість останній врегулювати питання щодо лікування, навчання, спрощеного виїзду дитини за межі України з метою відпочинку без необхідності залучення до їх вирішення батька, який фактично проживає окремо, оскільки вирішення цих питань в позасудовому порядку є неможливим. Також зауважила, що не врегулювання цього питання призводить до шантажу з боку відповідача забрати дитину.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про відповідність позовної заяви ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, оскільки позивачем визначено спосіб захисту прав, інтересів та обґрунтовано вимоги та наведені всі наявні у докази.

Апеляційний суд зауважує, що з`ясування остаточного визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу, з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів є завданням саме підготовчого судового засідання, що передбачено положеннями статті 189 ЦПК України, тобто після відкриття провадження у справі.
Питання щодо наявності обставин, фактів, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити тощо вирішуються судом вже під час ухвалення рішення, що імперативно встановлено ст. 264 ЦПК України.
Визначення предмета та підстав позову є правом виключно позивача, натомість установлення обґрунтованості позову є обов`язком суду під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.

Отже, встановлення наявності чи відсутності порушення відповідачем прав позивача, змісту спірних правовідносин, оцінка доказів здійснюється судом під час розгляду справи, а не під час вирішення питання щодо відкриття провадження.

Фактичне проживання дитини разом з матір`ю не виключає наявності неузгодженості між батьками щодо місця проживання дитини, що має бути предметом розгляду справи після відкриття провадження.

Так, у справі «Голдер проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини заважив, що одним з аспектів права на справедливий суд, передбаченого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є право порушити провадження у судах щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
Таким чином, право на справедливий судовий розгляд охоплює і право кожного на доступ до правосуддя, яке полягає, зокрема і у абсолютному праві порушити провадження у цивільній справі про захист порушеного права та інтересу, що також закріплено у статті 55 Конституції України та статті 4 ЦПК України.
Разом з тим, апеляційний суд зауважує, що одноразова реалізація права позивача на відкликання позовної заяви та її повернення до відкриття провадження у справі, повторне звернення до суду з тим самим позовом не може розцінюватися судом як зловживання правами з метою впливу на автоматизований розподіл справ та не може бути підставою для залишення позовної заяви без руху та повернення її позивачу.

На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції передчасно вдався до вирішення питань щодо обґрунтування позову, надання доказів та встановлення обставин справи тощо, а тому безпідставно повернув позовну заяву позивачу. У зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 липня 2020 року - скасуванню, матеріали позовної заяви - направленню до суду першої інстанції.

Апеляційний суд звертає увагу на положення п. 6 ст. 185 ЦПК України, відповідно до якого у разі скасування ухвали про повернення позовної заяви та направлення справи для продовження розгляду суд не має права повторно повертати позовну заяву.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 379, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

Постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.
Ухвалу судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 липня 2020 року скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

Повний текст постанови складений 26 серпня 2020 року.

Головуючий          О.О. Лісовий

Судді:          С.А. Попова

          І.П. Мироненко