Постанова
іменем України 
16 липня 2020 року
м. Київ
справа № 142/60/17
провадження № 51-1402км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
засудженого                                   ОСОБА_7 ,
                                                            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12016020260000261, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кукули Піщанського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,  
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
 
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 за таких обставин.
23 жовтня 2016 року близько 21:00 у магазині «Мінімаркет» 
на вул. Центральній, 25 у смт Піщанка Вінницької області між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виникла сварка. Для вирішення спору вони вийшли з магазину та зайшли за ріг будівлі, де ОСОБА_7 кулаком правої руки завдав удару ОСОБА_8 в ділянку скроні, а коли потерпілий присів – ще одного удару кулаком по голові зверху. 
Внаслідок отриманих ударів потерпілому ОСОБА_8 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження.
Крижопільський районний суд Вінницької області вироком 
від 12 жовтня 2018 року виправдав ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. 
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 на момент заподіяння тілесних ушкоджень 
ОСОБА_8 діяв у стані необхідної оборони, оскільки зазнав  протиправного посягання з боку потерпілого, що відповідно до ст. 36 КК виключає кримінальну відповідальність.
12 грудня 2019 року Вінницький апеляційний суд скасував виправдувальний вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винуватим за ч. 1 ст. 121 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. 
За вироком апеляційного суду 23 жовтня 2016 року близько 21:00 у зазначеному місці та за вказаних обставин ОСОБА_7 кулаком правої руки завдав одного удару ОСОБА_8 в ділянку голови, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку стосовно умисного заподіяння ОСОБА_7 потерпілому тяжкого тілесного ушкодження. При цьому посилається на те, що, завдаючи ОСОБА_8 удару, ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони, захищаючись від суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого, який на нього напав раптово зі спини та завдав удару. Стверджує, що апеляційний розгляд проведено з порушеннями вимог статей 404, 405 КПК, без дослідження доказів, зокрема показань свідків, на які апеляційний суд послався в обвинувальному вироку. Вважає вирок апеляційного суду таким, що не відповідає вимогам ст. 420 КПК. 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. При цьому прокурор посилається на безпідставність застосування до ОСОБА_7 при призначенні покарання ст. 75 КК, що у свою чергу призвело до призначення засудженому покарання, яке є явно несправедливим через м`якість. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
         Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, а скаргу прокурора підтримав лише в частині його вимог про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
            Засуджений ОСОБА_7 підтримав доводи касаційної скарги захисника та заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Прокурор підтримала доводи касаційної скарги та частково доводи касаційної скарги захисника (щодо проведення апеляційного розгляду з порушенням вимог КПК, без дослідження доказів, зокрема показань свідків, на які апеляційний суд послався в обвинувальному вироку). Просила вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати тапризначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
            
Мотиви Суду
 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
У справі, що розглядається, встановлено, що в зазначені в обвинувальному акті день, час та місці ОСОБА_7 завдав 
ОСОБА_8 одного удару кулаком у голову, що призвело до тяжких тілесних ушкоджень у потерпілого. 
Визнавши такі дії ОСОБА_7 правомірними, вчиненими в межах необхідної оборони, що відповідно до ст. 36 КК виключає кримінальну відповідальність, суд першої інстанції у виправдувальному вироку послався на те, що ОСОБА_7 зазнав протиправного посягання з боку потерпілого. 
Місцевий суд зазначив, що  ОСОБА_8 вірогідно перебуваючи в магазині в стані алкогольного сп`яніння, спричинив суперечку з обвинуваченим, а коли ОСОБА_7 покинув магазин, попрямував за ним, що, на думку суду, свідчить про наявність саме в потерпілого умислу на протиправне посягання. За версією суду, останній в безлюдному темному місці напав на ОСОБА_7 зі спини, раптово ударивши в спину. У відповідь він з метою захисту від подальших ймовірних посягань, розвертаючись, завдав ОСОБА_8 одного удару кулаком у голову.
Апеляційний суд, частково дослідивши докази, дійшов висновку, що ОСОБА_7 під час завдання потерпілому удару по голові у стані необхідної оборони не перебував, та визнав його винним в умисному заподіянні  ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень.
Апеляційний суд в обвинувальному вироку зазначив, що, посилаючись на протиправне посягання з боку потерпілого, суд першої інстанції, не надав належної оцінки показанням обвинуваченого, потерпілого, свідків та іншим наявним у справі доказам, а факт перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння не був встановлений під час судового розгляду справи. При цьому суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що в порушення вимог кримінального процесуального закону місцевий суд у своїх висновках вдався до припущень, викладення свого бачення дій ОСОБА_7 , які той мав би виконати за наявності умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 . 
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та зазначає про таке.
Згідно із ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Отже, виходячи із законодавчого визначення необхідної оборониїї сутність полягаєу правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.
Дії із зупинення суспільно небезпечного посягання вважаються правомірними, якщо вони зумовлені потребою негайного відвернення чи припинення посягання. 
Протиправність у кримінально-правовому розумінні є однією з ознак злочину поряд із суспільною небезпечністю, караністю, винністю і суб`єктом. Протиправність розуміється як юридичне втілення суспільної небезпечності. Суспільно небезпечне посягання, щодо якого можлива необхідна оборона, – це діяння, що передбачене як злочин однією зі статей Особливої частини КК.
Переглядаючи справу, апеляційним судом було встановлено, що у магазині «Мінімаркет» між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виникла суперечка (конфлікт), для вирішення якої вони вийшли з магазину на вулицю. При цьому першим вийшов ОСОБА_7 , а за ним, залишивши на касі придбаний товар, ОСОБА_8 . Повернувши за ріг будівлі, ОСОБА_7 умисно завдав ОСОБА_8 одного удару кулаком у голову, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.
Наведене підтверджується дослідженими апеляційним судом доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_8 щодо обставин заподіяння йому тілесних ушкоджень і який стверджував, що жодних ушкоджень ОСОБА_7 не заподіював, відеозаписом з камери спостереження магазину «Мінімаркет», висновком експерта, згідно з яким   потерпілому було заподіяно відкриту черепно-мозкову травму у вигляді перелому скроневої кістки з переходом на пірамідку ліворуч, що спричинило отолікворею (виділення крові з лівого уха), забій головного мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. Останні утворились від дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, яким може бути кулак дорослої людини. 
З показань ОСОБА_7 в апеляційному суді видно, що останній не заперечував наявності суперечки між ним та потерпілим, а також завдання ним одного удару. Проте при цьому зазначив, що, відчувши удар у спину, ударив у відповідь, у силует, не бачивши кому.  
На підтвердження своїх висновків апеляційний суд також взяв до уваги та обґрунтовано послався у вироку на показання працівників магазину – свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , надані ними в суді першої інстанції (і які узгоджуються з дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами) щодо наявності конфлікту між ОСОБА_7 та 
ОСОБА_8 , для вирішення якого вони вийшли на вулицю, а також свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що, перебуваючи на вхідному майданчику магазину, вони чули звук одного удару за будівлею, також ОСОБА_11 надавала допомогу потерпілому. 
Надавши належну оцінку доказам, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що сукупність обставин, за яких потерпілому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження (поведінка ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , яка передувала події, наявність конфлікту між ними, для вирішення якого обидва вийшли на вулицю, завдання останнім удару в життєво-важливий орган – голову та сила, з якою ОСОБА_7 , будучи особою,  яка має необхідну фізичну підготовку, завдав удару потерпілому, що призвело до відкритої черпно-мозкової травми), свідчить про спрямованість умислу ОСОБА_7 на спричинення тяжких тілесних ушкоджень. 
Водночас наведені докази та обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 свідчать про те, що останній не зазнав з боку 
ОСОБА_8 такого суспільно небезпечного посягання, яке б викликало у нього невідкладну необхідність у заподіянні потерпілому шкоди, необхідної для негайного відвернення чи припинення посягання, що виключає перебування ОСОБА_7 в стані необхідної оборони.
Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 інстинктивно, захищаючись завдав удару в силует, оскільки в темряві не бачив (не знав), кого вдаряє, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав безпідставними, оскільки показання потерпілого, свідків, дані відеозапису з камери спостереження свідчать про те, що ОСОБА_7 знав (не міг не знати), що ОСОБА_8 вийшов слідом за ним, прямував позаду та саме йому він завдав удару.  
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що з урахуванням встановлених апеляційним судом фактичних обставин справи дії 
ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковано правильно. 
У касаційній скарзі захисник наводить доводи про те, що апеляційний суд, порушуючи вимоги статей 405, 404 КПК, не дослідив докази, зокрема показання свідків, на які послався в обвинувальному вироку.
З матеріалів справи видно, що за клопотанням прокурора апеляційним судом були частково досліджені докази, зокрема, допитано ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , відтворено відеозапис з камери спостереження магазину «Мінімаркет», досліджені постанова про призначення судово-медичної експертизи та висновок експерта. 
У задоволенні клопотання прокурора про повторний допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 апеляційний суд відмовив. При цьому сторона захисту, також, заперечувала проти цього клопотання та вважала недоцільним допит зазначених свідків, з огляду на повноту дослідження цих доказів судом першої інстанції.
Водночас на показання зазначених свідків, а також свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , експерта ОСОБА_14 , які вони давали в суді першої інстанції в частині наявності конфлікту між  ОСОБА_7 та 
ОСОБА_8 і з приводу заподіяння потерпілому ушкоджень, апеляційний суд послався в обвинувальному вироку, оскільки ці показання в зазначеній частині повністю узгоджуються з дослідженими апеляційним судом доказами.
Крім того, колегія суддів зазначає і про таке.
Для прийняття відповідного процесуального рішення суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку (ч. 1 ст. 94 КПК).
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у ч. 1 ст. 91 КПК. Згідно з ч. 2 цієї статті доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
На підставі результатів оцінки одних і тих же доказів (їхньої сукупності) щодо однієї і тієї ж події може бути зроблено висновок про наявність тих чи інших її обставин або взагалі про відсутність події.
Наявність підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції. 
За правилами частин 1, 3 ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити ці докази. 
  Однак якщо б висновки суду апеляційної інстанції, що є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосувалися сутнісних ознак доказів – достовірності, належності, допустимості – і саме це зумовило б прийняття апеляційним судом іншого рішення, то тоді суд апеляційної інстанції зобов`язаний був би дослідити докази з дотриманням вимог ст. 23 КПК.
У справі ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції не заперечив результатів оцінки доказів (показань свідків) за ознаками допустимості, належності чи достовірності, а оцінки їх сукупності – за ознакою достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про його винуватість в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження. У межах фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, та використавши результати оцінки ним доказів у справі, апеляційний суд дійшов іншого правового висновку щодо обставин подій, а саме про неперебування ОСОБА_7 в стані необхідної оборони, що й зумовило кримінально-правову кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 КК.  
Таким чином, апеляційний розгляд здійснено з дотримання вимог статей 405, 404 КПК, а постановлений щодо ОСОБА_7 обвинувальний вирок відповідає вимогам ст. 420 КПК.
Що стосується призначеного засудженому покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке. 
Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Статтею 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як видно з матеріалів справи, апеляційний суд при призначенні  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК врахував, що засудженим вчинено тяжкий злочин. Водночас судом апеляційної інстанції взято до уваги, зокрема, те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, працює, позитивно характеризується, брав безпосередню участь в антитерористичній операції на Сході України, думку потерпілого, який будь-яких претензій до нього не має та просив суворо не карати, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Наведені дані про особу ОСОБА_7 , а також обставини справи, на думку колегії суддів, давали апеляційному суду підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнити його від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. 
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає його меті, визначеній ст. 50 КК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування або зміну судових рішень у кримінальній справі щодо ОСОБА_7 , не встановлено.
Ураховуючи наведене, касаційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
 
Вирок Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                ОСОБА_3