П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/1208/20                                    Головуючий у 1-й інстанції: Майстер П.М. 
Суддя-доповідач:  Мацький Є.М. 
27 серпня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Сушка О.О.  Залімського І. Г. 
за участю:
секретаря судового засідання:  Шпикуляк Ю.В.,
представника відповідача: Малищука І.М. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року (рішення прийнято у м. Хмельницький, повний текст рішення складено 25.03.2020, час його прийняття не зазначено) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНОЇ ЗАЯВИ

1. У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо несвоєчасної виплати ОСОБА_1 при звільненні зі служби компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток в розмірі 35668,00 грн. (з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів) за час затримки з 14 вересня 2019 року по 02 грудня 2019 року виплати при звільненні зі служби компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, присудженої рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року у справі № 560/3213/19-а.

2. В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року у справі № 560/3213/19 його позовні вимоги задоволено та вирішено визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення за останньою займаною штатною посадою станом на день звільнення з військової служби 13 вересня 2019 року, зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік включно, виходячи з грошового забезпечення за останньою займаною штатною посадою станом на день звільнення з військової служби 13 вересня 2019 року. Проте, відповідачем виплачена компенсація не на день звільнення позивача зі служби, а виплачена тільки 18.02.2020, відтак просить стягнути середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року позовні вимоги задоволено частково.

3.1. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо несвоєчасної виплати ОСОБА_1 при звільненні зі служби компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.

3.2. Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток в розмірі 75743,08 грн за час затримки виплати при звільненні зі служби компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, присудженої рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року у справі № 560/3213/19-а з 14 вересня 2019 року по 17 лютого 2020 року включно.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

5. Скаржник апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано, що ст. 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження заробітної плати.

5.1. Вказав, що судом не досліджено те, що сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, була присуджена судом, а звільнення з військової служби відбулось без будь-яких зауважень з боку позивача, спорів щодо сум, тому вимога позивача про виплату середнього заробітку є необґрунтованою.

5.2. Зазначив, що судом не встановлено, що оскільки даний спір, є похідним від проходження публічної служби, то в даному випадку застосуванню підлягає ч. 5 ст. 122 КАС України, якою встановлюється місячний строк на звернення до суду. ОСОБА_1 знято із всіх видів забезпеченні та виключено із списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 з 13 вересня 2619 року, а до суду позивач звернувся лише 25 лютого 2020 року, тобто з пропуском місячного строку звернення до суду.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

6. Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 08.10.2012 по 13.01.2016 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 , а з 13.01.2016 по 13.09.2019 у Військовій частині НОМЕР_1 .

7. Позивач 23.01.2015 набув статусу учасника бойових дій та отримав посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_3 .

8. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 13.09.2019 №197 позивач виключений зі списків особового складу частини.

9. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року у справі №560/3213/19 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Вирішено визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення за останньою займаною штатною посадою станом на день звільнення з військової служби 13 вересня 2019 року. Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік включно, виходячи з грошового забезпечення за останньою займаною штатною посадою станом на день звільнення з військової служби 13 вересня 2019 року.

10. Вказане рішення суду набрало законної сили 05 лютого 2020 року.

11. На виконання вказаного рішення суду, Військова частина НОМЕР_1 нарахувала належну позивачу суму компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій в сумі 31290,77 грн та 18.02.2020 виплатила вказану компенсацію, що підтверджується випискою від 21.02.2020 по картці/рахунку АТКБ” Приватбанк”.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

12. Позивач вважає бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо несвоєчасної виплати при звільненні зі служби компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій протиправною, тому звернувся в суд з вказаними позовними вимогами.

13. Відповідач вважає, що сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій присуджена позивачу судом, а звільнення з військової служби ОСОБА_1 відбулось без будь-яких зауважень, спорів щодо сум, тому вимога позивача про виплату середнього заробітку є необґрунтованою. 

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

14. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15. Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України від 20.12.1991 №2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон 2011-ХІІ).

16. Відповідно до ст. 2 Закону 2011-ХІІ, ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

17. Відповідно до ч. 1 с. 9 Закон 2011-ХІІ, держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює за кріплення кваліфікованих військових кадрів.

18. Згідно із частиною 1 ст. 3 Кодексу законів про працю України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

19. Абзацом 1 частини 1 статті 47 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

20. Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.

21. Відповідно до статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

22. Відповідно до пп. "л" п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 цей Порядок застосовується у інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати (в подальшому - Порядок № 100).

23. Пунктом 3 Порядку № 100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт; високі досягнення в праці; умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.

24. Згідно із абз. 3 п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до пункту 5 даного Порядку нарахування ви плат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

25. Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

V. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

26. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 р. № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

27. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

28. Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.

29. Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд дійшов висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.

30. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17 та постанові Верховного Суду від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16.

31. Відповідачем при звільненні позивача з військової служби 13.09.2019 не виплачено всіх належних йому сум, оскільки при розрахунку таких сум відповідачем не було нараховано та виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки. Отже, відповідачем допущено протиправну бездіяльність, що полягає у не проведенні 13.09.2019 остаточного розрахунку при звільненні позивача.

32. З огляду на допущення протиправної бездіяльності відповідача щодо не проведення остаточного розрахунку при звільненні позивача вимога про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні - невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" за 2015-2019 роки, підлягає задоволенню, про що правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.

33. Також колегія суддів погоджується з висновком суду про вихід за межі позовних вимог з метою повного захисту прав позивача та стягнення з відповідача на користь позивача компенсації за затримку розрахунку при звільненні. Проте, під час визначення середньоденної заробітної плати в розмірі 482,44 грн, суд допустив помилку, яка призвела до неправильного визначення суми стягнення - 75743,08 грн.

34. Відповідно до довідки про середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 , виданою Військовою частиною НОМЕР_1 , розмір його грошового забезпечення за липень місяць 2019 року становить - 13821,27грн та за серпень місяць 2019 року становить  - 13821,27 грн. Загальна сума за вказані два місяці становить 27642,54 грн (а.с.34).

35. Для обчислення середнього заробітку з дня виключення зі списків частини (14 вересня 2019 року) по день фактичного розрахунку (18 лютого 2020 року) застосовується 445,85 в день (27642,54 грн/62 дня).

36. Враховуючи наведене, з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 слід стягнути середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період із 14 вересня 2019 року по день фактичного розрахунку 18 лютого 2020 року (157 днів) 69 998,45 грн.

37. Щодо посилання скаржника на те, що даний спір є похідним від проходження публічної служби, на який поширюються вимоги ч. 5 ст. 122 КАС України, тобто місячний строк звернення до суду, який не дотримано позивачем, то колегія суддів зазначає таке.

38. Як визначено частиною 5 ст. 122 КАС України  для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

39. Поряд із цим ч.3 ст. 122 КАС України передбачено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

40. Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

41. Конституційний суд України в рішенні від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу вирішив, що в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 237-1 цього Кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.

42. Оскільки фактичний розрахунок за судовим рішенням з позивачем відбувся 18 лютого 2020 року, то днем, коли позивач повинен був дізнатися про порушення його права є саме 18 лютого 2020 року. З адміністративним позовом позивач звернувся до суду 25.02.2020, тобто в межах тримісячного строку звернення до суду із позовом про стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні.

43. Отже згадані доводи скаржника є безпідставними.

44. Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

45. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України    суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

46. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

47. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

48. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

49. Зазначеним вимогам закону судове рішення  не відповідає.

50. У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

51. Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

52. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції порушені норми процесуального права під час визначення суми стягнення, у зв`язку з чим вважає за необхідне апеляційну скаргу відповідача задовольнити частково, рішення суду першої інстанції змінити в частині стягнення з відповідача на користь позивача компенсації за затримку розрахунку при звільненні. В решті рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити  частково.
Рішення  Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року  змінити,  в частині абзацу 3 резолютивної частини, виклавши його в наступній редакції:
"Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток в розмірі 69998,45  грн. за час затримки виплати при звільненні зі служби компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, присудженої рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року у справі № 560/3213/19-а з 14 вересня 2019 року по 17 лютого 2020 року включно.".
У решті рішення суду залишити без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі 27 серпня 2020 року.

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Залімський І. Г.