Постанова
Іменем України
 
02 липня 2020 року                                                                              
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                ОСОБА_1 ,
судді:                                                            ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
                                                                                                                      
секретар судового засідання     ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,
засуджений                                                  ОСОБА_6 ,
захисник                                          ОСОБА_7 (в режимі   відеоконференції),
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засуджених ОСОБА_8 та   ОСОБА_6 , на вирок Кремінського районного суду від 10 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 28 серпня 2018 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017130460000277, стосовно 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кремінна Луганської області, засудженого за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК України);
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в        м. Привілля Луганської області, засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України.
1. Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник в інтересах засуджених виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного засудження  ОСОБА_8 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України попри вчинення, на переконання захисника, менш тяжкого злочину, а саме передбаченого ч. 1 
ст. 122 КК України.
Крім того, вказує на відсутність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину, як попередня змова на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілого та доказів на підтвердження умислу на викрадення такого майна, а висновки суду першої інстанції про узгоджений характер дій обвинувачених вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які спростовуються показаннями свідків. 
Зазначає, що судом першої інстанцій проігноровано вимоги статей 87-89 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) через невизнання недопустимими доказами протоколів затримання засуджених.
Також зазначає, що вказані порушення залишились без належної перевірки суду апеляційної інстанції, який вичерпних відповідей на доводи апеляційних скарг сторони захисту не надав, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення у даному провадженні.
 
2. Зміст оскаржених судових рішень, встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини кримінального провадження 
2.1 Суд першої інстанції, вирок якого оскаржується
За вироком Кремінського районного суду Луганської області від 10 травня 
2018 року ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнано винуватими за ч. 2 
ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців з конфіскацією всього належного останнім на праві власності майна. 
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_9 частково приєднано невідбуту частину покарання у виді одного року позбавлення волі за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 09 грудня 2016 року та йому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років шість місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченим залишено попередній – тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року 
№ 838-VIII) строк відбування покарання обвинуваченим визначено обчислювати з 31 березня 2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
 
2.2 Суд апеляційної інстанції, ухвала якого оскаржується
За ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 28 серпня 2018 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 в їх інтересах залишено без задоволення.
Вирок змінено шляхом виключення з мотивувальної частини посилання суду, як на доказ підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, – показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо пояснень ОСОБА_8 та 
ОСОБА_6 , наданих слідчому під час здійснення ним кримінального провадження – проведення обшуку підозрюваних при їх затриманні.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року 
№ 838-VIII)  ОСОБА_8 та ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 березня до 20 червня 2017 року включно з розрахунку попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, 
з 21 червня 2017 року до 28 серпня 2018 року – як день за день.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
 
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами 
31 березня 2017 року близько 14:30 ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , за попередньою змовою вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством небезпечним для здоров`я ОСОБА_13 . 
У результаті вказаних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_6 заволоділи мобільним телефоном марки «Samsung», вартістю 300 грн, що належав ОСОБА_13 , та заподіяли останньому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження.
 
3. Доводи інших учасників судового провадження
Захисник підтримала подану нею в інтересах засуджених касаційну скаргу, просила задовольнити вимоги скарги в повному обсязі.
Засуджений ОСОБА_6 доводи поданої захисником касаційної скарги підтримав.
Прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечив та просив оскаржені судові рішення залишити без зміни.
 
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
Стаття 187. Розбій
Частина 1. Напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
Частина 2. Розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна
 
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
4.2.2 Стаття 409. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції

1. Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
4.2.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
4.2.4 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Межі касаційного перегляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та встановлених КПК України меж перегляду Судом оскаржених судових рішень, касаційний розгляд провадження здійснено в частині перевірки доводів щодо правильності застосування судами закону України про кримінальну відповідальність в частині правової кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 187 КК України  та дотримання вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного перегляду вироку суду [4.2.5].
Під час касаційного розгляду провадження Суд виходить із установлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження.
 
5.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону 
За змістом ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його 
ухвалення [4.2.1].
В силу положень ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою [4.2.3].
Проте, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
 
Доводи захисника, наведені у касаційній скарзі, про неправильне застосування  судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст.187 КК України щодо заволодіння майном потерпілого, а також про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими з огляду на таке.
 
Так, суд першої інстанції визнав винуватими ОСОБА_6 та ОСОБА_8   пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України - нападі з метою заволодіння чужим майном поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Як вбачається з матеріалів провадження в своїй апеляційній скарзі захисник не погоджуючись із кваліфікацією дій обвинувачених, вказувала, що між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_13 розпочався конфлікт з приводу меду, при цьому обвинувачений  ОСОБА_8  знаходився в стороні, сам потерпілий в судовому засіданні не заперечував, що вдарив у відповідь ОСОБА_6 через сітку пилкою по вусі, а після нанесення йому  удару в ділянку потилиці, коли він отямився та витягнув з кишені телефон, щоб викликати допомогу, обвинувачені цей телефон вирвали з рук, тому наголошувала на відсутності в діях обвинувачених попередньої змови на вчинення нападута умислу на викрадення майна потерпілого. 
Суд апеляційної інстанції, погодившись із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами та залишаючи апеляційну скаргу захисника  без задоволення, вказаних доводів повною мірою не перевірив, не надав їм відповідної оцінки з урахуванням конкретних обставин вчинення злочину, своїх висновків належним чином не мотивував.
 
Так, відхиляючи доводи про відсутність у обвинувачених умислу на заволодіння майном потерпілого, та попередньої змови, суд тільки зазначив, що вони були предметом перевірки суду першої інстанції та свого підтвердження не знайшли.
За таких обставин, висновок апеляційного суду щодо законності вироку суду першої інстанції в частині  кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 187 КК України викликає обґрунтовані сумніви у його правильності, а ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з  істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, дати на них вичерпну відповідь, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, за наявності для цього підстав повторно дослідити обставини кримінального провадження, і ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргузахисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 28 серпня 2018 року стосовно  ОСОБА_8 та ОСОБА_6  скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                               ОСОБА_3