ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року 

м. Київ
справа № 826/7891/17
адміністративне провадження № К/9901/14101/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Чиркіна С.М., 

розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Вторес" 
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.04.2019 (колегія у складі суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О., Земляної Г.В.)
у справі №826/7891/17 
за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Вторес" 
до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 
про визнання протиправними та скасування наказу.

І. РУХ СПРАВИ

1.          20.06.2017 Публічне акціонерне товариство «Вторес» звернулося до суду з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.04.2017 №136 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт».
2.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.12.2018 позов задоволено.
3.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.04.2019 апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задоволено; рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.12.2018 скасовано, ухвалено нову постанову про відмову у задоволенні позову.
4.          16.05.2019 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Позивача на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.04.2019.
5.          У касаційній скарзі скаржник із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.04.2019 залишити в силі рішення суду першої інстанції
6.          Ухвалою Верховного Суду від 23.05.2019 відкрито провадження у справі. 
7.          Позивачем було заявлено клопотання про розгляд справи за його участі. Однак своєю ухвалою Верховний Суд відмовив в його задоволенні.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що у власності Публічного акціонерного товариства «Вторес» на підставі свідоцтва про право власності від 15.08.2002 серія НС №   010005405 знаходиться нежила споруда-стимул (літ. А) по вулиці Петропавлівській, 2.
9.          06.06.2016 ПАТ «Вторес» зареєстровано Декларацію № КВ 082161580309 про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція приміщень нежилої споруди-стимул (літ. А) під приміщення творчості дітей на вулиці Петропавлівська, 2 у Подільському районі міста Києва».
10.          25.04.2017 Департаментом з питань державного архітектурного-будівельного контролю міста Києва видано наказ № 213 «Про проведення позапланової перевірки» позивача на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єктах будівництва на вулиці Петропавлівській, 2 (літ.А) у Подільському районі міста Києва, та видано направлення № б/н на проведення позапланової перевірки на вулиці Петропавліській, 2 (літ. А) у Подільському районі міста Києва.
11.          27.04.2017 відповідачем винесено наказ № 136 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт», яким скасовано декларацію № КВ 082161580309 від 06.06.2016 про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція приміщення нежилої споруди-стимул (літ.А) під приміщення творчості на вулиці Петропавлівській, 2 у Подільському районі міста Києва».
12.          Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з позовом.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

13.          Позовні вимоги мотивовано тим, що у порушення вимог чинного законодавства позивачу не було повідомлено про позапланову перевірку, про день закінчення перевірки; акт перевірки не складався, відповідач не провів перевірку об`єкта будівництва, видав наказ на підставі документів, не перевіривши їх достовірність. 
14.          Відповідач просив відмовити в задоволенні позову. Зазначив, що при винесені оскаржуваного наказу діяв виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15.          Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що прийнятий за наслідками перевірки оскаржуваний наказ є таким, що суперечить вимогам діючого законодавства унаслідок не доведення та ненадання відповідачем доказів належного сповіщення позивача про проведення перевірки, пред`явлення та отримання позивачем направлення на перевірку, відсутності доказів виїзду на проведення перевірки та відсутності акта про здійснення перевірки.
16.          Суд апеляційної інстанції не погодився з такими висновками суду першої інстанції. Зазначив, що матеріали справи не містять доказів, які б відповідали вимогам ст.ст. 73 - 76 КАС України, та у встановленому порядку підтверджували наявність споруди, реконструкція якої, за словами позивача, має місце. За даних обставин, свідоцтво про право власності на нежилу споруду (серія НС №010005405) не може бути достатнім доказом на підтвердження доводів позивача про наявність такого об`єкту та можливість його реконструкції.
17.          Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ було прийнято відповідачем на виконання наданих повноважень та з дотриманням вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та відмови в задоволенні позову.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

18.          Позивач у касаційній скарзі не погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції та вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, оскільки:
А) відповідач допустив процедурні порушення, здійснивши позапланову перевірку:
- без пред`явлення службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки;
- без присутності позивача;
- без ознайомлення позивача з результатами контролю шляхом надання акту перевірки;
- без забезпечення Позивачеві можливості виконання обов`язку подання документів, пояснень, довідок, відомостей;
Б) суд апеляційної інстанції протиправно не врахував правовстановлюючі документи позивача на будівлю, що вплинуло на розгляд справи, адже призвело до неправильних висновків суду про те, що позивач здійснює нове будівництво, а не реконструює будівлю після пожежі та її знесення.
19.          Відповідач у відзиві не погоджується з доводами касаційної скарги, посилаючись на правомірність висновків суду апеляційної інстанції. Законодавством не передбачено завчасне повідомлення суб`єктів містобудування про проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку, що вказаний об`єкт нерухомого майна не підлягає реконструкції, оскільки не прийнятий в експлуатацію.

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

20.          Суд дослідив доводи касаційної скарги, перевірив правильність застосування норм матеріального та процесуального права та дійшов таких висновків.
21.          Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
22.          Відповідно до наказу від 28.04.2017 № 213 перевірку в межах спірних правовідносин було проведено з метою перевірки на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єктах будівництва на вулиці Петропавлівській, 2 (Літ. А) у Подільському районі міста Києва.
23.          Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).
24.          Згідно до частини 2 статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень реєстрація такої декларації, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягають скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування декларації чи права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовника протягом трьох робочих днів з дня скасування.
25.          Згідно з статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
26.          Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
27.          Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначений Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 (у редакції, яка була чинна на момент проведення перевірки) (далі - Порядок).
28.          Згідно з п. 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
29.          Відповідно до п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
30.          Відповідно до п. 12 Порядку № 533, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:
-          у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; - дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; - ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; - надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
31.          Відповідно до п. 13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:
-          бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
-          за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;
-          подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
32.          Відповідно до п. 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
33.          Верховний Суд у постанові від 12.02.2019 у справі №813/578/17, обставини якої схожі, зазначив:

«Відповідальність, визначена наведеною нормою, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.
З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування».

34.          При цьому, у постанові від 14.11.2019 у справі №822/680/16 Верховний Суд зауважив:

«Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення».

35.          Відповідач не надав суду доказів на підтвердження своєчасного повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки, підстав та строків її проведення, на підставі чого суд дійшов висновку, що позивач не був належним чином повідомлений про час та місце проведення перевірки, її строків та підстав.
36.          З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що перевірка проводилася за відсутності позивача, доказів щодо належного сповіщення останньої про розгляд справи в матеріалах справи відсутні, у зв`язку з чим, позивач був позбавлений можливості надати свої пояснення та заперечення щодо виявлених порушень.
37.          У вищезазначеній постанові від 14.11.2019 у справі №822/680/16 Верховний Суд дійшов такого висновку:

«Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку. Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
А відтак акт, складений за відсутності позивача чи уповноваженого представника позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень». 

38.          Аналогічний правовий висновок також викладено у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі № 822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16.
39.          Також Суд звертає увагу на висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №822/716/16:

«Верховний Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що підставою для скасування рішення, прийнятого за результатами перевірки, може бути лише неправильність його прийняття по суті, а не процедурні порушення, оскільки судом встановлено факт проведення відповідачем перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої позивачем особи, що свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю».

40.          При цьому виявлення недостовірних даних, наведених суб`єктом містобудування у відповідній декларації або повідомленні, здійснюється органом державного архітектурно-будівельного контролю саме під час проведення перевірки суб`єкта містобудівної діяльності та за результатом її проведення.
41.          Така правова позиція вказана у постановах Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №826/20445/16, від 22.01.2019 у справі №826/17907/17, від 31.07.2019 у справі №813/3354/18, від 28.02.2020 у справі №817/715/16. 
42.          Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
43.          Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
44.          Відповідно до частини 1, 3 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
45.          Таким чином, Суд погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає прийнятий за наслідками перевірки оскаржуваний наказ таким, що суперечить вимогам діючого законодавства унаслідок недоведення та ненадання Відповідачем доказів належного сповіщення позивача про проведення перевірки, пред`явлення та отримання позивачем направлення на перевірку, відсутності доказів виїзду на проведення перевірки та відсутності акта про здійснення перевірки.
46.          Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
47. Зважаючи на вищевикладене, Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги, скасування постанови суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Вторес" задовольнити.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року у справі №826/7891/17 скасувати.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                          В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                              С.М. Чиркін