ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/4633/20	Головуючий у 1-й інстанції Сташків Н.М. 	
Провадження № 22-ц/817/494/20 	Доповідач - Костів О.З.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2020 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Костів О.З. 
суддів -  Дикун С. І., Храпак Н. М., 
з участю секретаря - Сович Н.А. 
                                       апелянта — ОСОБА_1 ,
                                       представника апелянта — ОСОБА_2 ,
                                       представників відповідача — ОСОБА_3 ,                                                          ОСОБА_4 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/4633/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 березня 2020 року, постановлену суддею Сташків Н.М., про відмову у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовною заявою до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 9 034 168 гривень та моральної шкоди в розмірі 100 000 гривень.
В обґрунтування заявлених вимог позивачка посилалася на те, що вказана шкода заподіяна їй, як власнику нерухомого майна комерційного призначення (магазину) площею 1515.8 кв.м. по АДРЕСА_1 , відповідачем, який порушує її права, починаючи з 06 вересня 2017 року, оскільки він використовує належний їй магазин проти її волі, без укладення договору та без сплати коштів за користування ним, поруч із належним йому магазином по АДРЕСА_1 .
Позивачка вказує, що мала на меті використовувати належний їй магазин для здійснення підприємницької діяльності, для чого 23 серпня 2017 року зареєструвалась як фізична особа-підприємець із основним видом діяльності «68.20 - надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна». 20 жовтня 2017 року та 24 жовтня 2017 року їй надійшли письмові пропозиції від третіх осіб щодо укладення договору оренди магазину із щомісячною оплатою по 200 гривень за 1 кв.м. Проте, укласти договір оренди вона не могла через протиправні дії відповідача, який використовував належний їй магазин безкоштовно, всупереч її волі, без укладення договору оренди та без сплати коштів за користування належним їй майном, у зв`язку з чим вона недоотримала, виходячи із запропонованої третіми особами орендної плати для укладення договору оренди, 9 034 168 гривень за період з 06 вересня 2017 року по лютий 2020 року і зазнала внаслідок таких дій відповідача моральної шкоди у розмірі 100 000 грн.
Враховуючи наведене просила позовні вимоги задоволити.
Разом із позовною заявою позивачка подала заяву про забезпечення позову, в якій просила заборонити відповідачу відчужувати спірний магазин.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 березня 2020 року у відкритті провадження в даній справі відмовлено та позовну заяву повернуто позивачці для подання до відповідного суду у порядку господарського судочинства.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням ОСОБА_1 подала на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що після отримання ОСОБА_7 «Вимоги» від 05 вересня 2017 року щодо необхідності визначитися, чи укладає він з позивачкою договір оренди магазину, чи звільняє його від своїх речей, ОСОБА_7 повідомив, що ніби-то ще 12 квітня 2017 року він уклав договір оренди із попереднім власником даного магазину, а тому до апелянтки перейшли права та обов`язки Орендодавця.
Звертає увагу на те, що вона особисто, як ФОП, не укладала із ФОП ОСОБА_7 жодного договору оренди магазину, який би попадав під визначення господарського договору.
Крім того, ухвалою господарського суду Тернопільської області від 09 жовтня 2017 року у справі №921/571/17-г/8 встановлено, що договір оренди магазину (площею 1515.8 кв.м. по АДРЕСА_1 ) від 12 квітня 2017 року, за яким позивачка набула права та обов`язки Орендодавця, укладено його сторонами в статусі фізичних осіб, а не ФОПів.
Крім цього, зазначає, що Тернопільським міськрайонним судом порушено порядок автоматизованого розподілу вказаної справи.
Враховуючи наведене, просить ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 березня 2020 року скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду в іншому складі суду.
Також просить постановити окрему ухвалу про виявлені порушення Тернопільським міськрайонним судом цивільного процесуального законодавства при визначенні судді Сташків Н.М. для розгляду сказаної справи №607/4633/20, а також постановити окрему ухвалу, якою довести до відома Вищої ради правосуддя про допущені суддею Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Сташків Н.М. порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права.
15 квітня 2020 року представник відповідача — адвокат Яворський А.В. подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.
       Відзив мотивований тим, що 23 серпня 2017 року ОСОБА_1 , маючи зареєстроване право власності на нерухоме майно комерційного призначення (магазину) площею 1515.8 кв.м. по АДРЕСА_1 , вирішила зайнятися підприємницькою діяльністю по наданню цього об`єкту в оренду, для чого зареєструвалася як фізична особа-підприємець, про що повідомила ФОП ОСОБА_7 листом від 05 вересня 2017 року. Вказує, що у даній справі існує господарський спір, який виник з 06 вересня 2017 року між суб`єктами господарювання щодо відшкодування шкоди, завданої заняттям приміщення комерційного призначення (магазину) площею 1515.8 кв.м. по АДРЕСА_1 і не отримання доходу від господарської діяльності - здачі в оренду.
Звертає увагу на те, що ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 09 жовтня 2017 року у справі № 921/571/17-г/8 досліджувались питання виключно про укладення договору оренди №12/04/17 від 12 квітня 2017 року і його суб`єктів - фізичних осіб, а не використання спірного майна у підприємницькій діяльності позивачки і отримання від цього доходу. У справі №921/571/17-г/8 заявниця вказувала про наявність спору з приводу визнання договору оренди від 12 квітня 2017 року недійсним. Однак, в даній цивільній справі виникли інші правовідносини – з приводу відшкодування збитків, між суб`єктами підприємницької діяльності, а не фізичними особами.
В судовому засіданні апелянт та її представник — адвокат Бочан .І,П. апеляційну скаргу підтримала, зіславшись на мотиви, викладені у ній.
Представники відповідача — ОСОБА_3 , ОСОБА_4 проти апеляційної скарги заперечили та просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники по справі в судове засідання не з`явились, хоча належним чином були повідомлені про день і час слухання справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Згідно п.15 ч.1 ст.20 ГПК України справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності, у тому числі щодо справ у спорах між суб`єктами господарювання, розглядають господарські суди.
Статтею 124 Конституції України встановлено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Поняття «суд, встановлений законом» містить, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності.
Критеріями розмежування судової юрисдикції є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
З позовної заяви вбачається, що 23 серпня 2017 року ОСОБА_1 зареєструвалась як фізична особа-підприємець. Вона є власником нерухомого майна комерційного призначення (магазину) площею 1515.8 кв.м. по АДРЕСА_1 , а відповідач - власником суміжного з ним магазину по АДРЕСА_2 . Основним видом діяльності позивачки, як фізичної особи-підприємця, є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна. Підставами позову позивачка зазначає неотримання нею прибутку, починаючи з 06 вересня 2017 року, внаслідок неможливості укладення договору оренди магазину із третіми особами у зв`язку з фактичним використанням цього магазину відповідачем, без її згоди.
Відповідно до відомостей із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зареєстрованим видом діяльності ОСОБА_1 є: код КВЕД 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна. Позивачка ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 23 серпня 2017 року. 29 травня 2018 року внесено запис про припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем.
Згідно відомостей із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зареєстрованим видом діяльності ОСОБА_7 є: Код КВЕД 47.52 роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах. Відповідач ОСОБА_7 зареєстрований як фізична особа-підприємець з 15 березня 1995 року та не перебуває в процесі припинення.
Відповідно до статті 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Згідно із частиною першою статті 128 ГК України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
За частиною першою статті 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За положеннями статті 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Відповідно до статті 52 ЦК України ФОП відповідає за зобов`язаннями, пов`язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.
У п.4.22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 910/8729/18 визначено, що за змістом статей 51, 52, 598-609 ЦК України, статей 202-208 ГК України, частини восьмої статті 4 Закону України від 15 травня 2003 року № 755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» у випадку припинення підприємницької діяльності ФОП (із внесенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань запису про державну реєстрацію такого припинення) її зобов`язання (господарські зобов`язання) за укладеними договорами не припиняються, а продовжують існувати, оскільки вона як фізична особа не перестає існувати та відповідає за своїми зобов`язаннями, пов`язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном.
Відтак, вирішальне значення для визначення юрисдикції спору в даному випадку має те, чи на момент виникнення правовідносин фізична особа була зареєстрована як підприємець та чи виник спір між сторонами як між суб`єктами господарювання.
Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що спір у даній справі виник між   ОСОБА_1 , яка, будучи зареєстрованою як фізична особа-підприємець, мала намір відповідно до зареєстрованого виду діяльності (надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна) укласти із третіми особами договір оренди належного їй нерухомого майна комерційного призначення (магазину) площею 1515.8 кв.м. по АДРЕСА_1 , та ОСОБА_7 , який є фізичною особою-підприємцем, і внаслідок протиправних, на думку позивачки, дій якого остання була позбавлена можливості укласти цей договір, у зв`язку з чим недоотримала 9134168 гривень, а також зазнала моральної шкоди. 
З огляду на викладене, позивачка у даній справі звертається за захистом своїх прав, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, зокрема, щодо її порушеного відповідачем (який є фізичною особою-підприємцем і використовує для власної господарської діяльності належний позивачці магазин, без укладення договору оренди та без сплати орендної плати) права на здійснення діяльності, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, а саме права позивачки передати в оренду приміщення комерційного призначення та отримати за це відповідні кошти.
Тобто, за характером ці відносини випливають із господарської діяльності сторін у даній справі.
Безпідставними є посилання апелянта на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 09 жовтня 2017 року у справі №921/571/17-г/8, оскільки у вказаній ухвалі досліджувались питання щодо укладення договору оренди №12/04/17 від 12 квітня 2017 року і його суб`єктів - фізичних осіб ( ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ), а не використання позивачкою ОСОБА_1 з 06 вересня 2017 року спірного приміщення магазину у своїй підприємницькій діяльності і отримання від цього доходу.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що у даній справі має місце спір про стягнення коштів, які не отримані позивачем через неможливість здійснення нею підприємницької діяльності унаслідок використання майна іншою фізичною особою-підприємцем, а також завданої в зв`язку із цим моральної шкоди, а тому цей спір відповідно до п.15 ч.1 ст.20 ГПК України повинен розглядатися господарським судом.
Щодо тверджень апелянта про порушення правил автоматизованого розподілу справи між суддями, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.33 ЦПК України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених у частині другій статті 14 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.
Згідно з п.п.1, 6 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 26 листопада 2010 року №30, з наступними змінами, розподіл судових справ здійснюється модулем автоматизованого розподілу виключно в автоматизований спосіб (без участі посадових осіб) під час реєстрації в суді передбачених законом процесуальних документів, на підставі інформації, внесеної уповноваженими особами суду до АСДС та до підсистеми обліку кадрів. Підставою для запуску процедури автоматизованого розподілу судової справи є внесений до АСДС ЕД або ЕКПД відповідного документу, підписаний електронним цифровим підписом його автора. Ручний запуск процедури автоматизованого розподілу не допускається.
Первісний розподіл судових справ здійснюється модулем автоматизованого розподілу в хронологічному порядку їх надходження до суду (реєстрації) в наступній послідовності:
1) формується список компетентних суддів для розгляду конкретної справи;
2) для компетентних суддів розраховуються коефіцієнти навантаження;
3) із числа компетентних суддів з урахуванням встановлених коефіцієнтів навантаження здійснюється випадковий вибір судді (судді-доповідача);
4) на підставі результатів проведеного автоматизованого розподілу проводиться коригування коефіцієнтів фактичного та середньозваженого навантаження суддів;
5) у разі визначення судді-доповідача проводиться визначення суддів, що входять до складу постійної колегії.
Таким чином позовні заяви, заяви, клопотання слідчих, обвинувальні акти реєструються в канцелярії суду, при прийомі, а потім відповідальний працівник передає їх на автоматичний розподіл. 
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає жодних порушень вимог чинного законодавства при здійсненні автоматизованого розподілу вказаної справи.
Також не заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що судом не вирішено подану одночасно з позовом заяву про забезпечення позову виходячи із наступного.
Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст.152ЦПК України заява про забезпечення позову, яка подається одночасно з пред`явленням позову, подається до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст.138ГПК України заява про забезпечення позову, яка подається одночасно з пред`явленням позову, подається до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.
Таким чином, розгляд заяви про забезпечення позову віднесено до юрисдикції господарського суду.
У відповідності до ч.1 ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно ч.1 ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином колегія суддів вважає, що ухвала Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 березня 2020 року є законною та обґрунтованою.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 – залишити без задоволення.
Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 березня 2020 року — залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Дата складення повного тексту постанови — 13 липня 2020 року.

Головуючий 
Судді