УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/3792/16-ц Головуючий у 1-й інст. Чішман Л.М. 
Категорія 37 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
Головуючого- судді Трояновської Г.С. 
суддів Павицької Т.М., Миніч Т.І.
з участю секретаря судового засідання Кучерявого О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 295/3792/16 за позовом ОСОБА_1 до Багатопрофільного малого приватного підприємства «Сприяння» про захист прав споживача, розірвання договору, стягнення збитків, визнання правочину недійсним та за зустрічною позовною заявою Багатопрофільного малого  приватного підприємства  «Сприяння» до  ОСОБА_1 про  розірвання договору  купівлі-продажу  майнових прав  на об`єкт нерухомості,
за апеляційною скаргою Багатопрофільного малого приватного підприємства «Сприяння» на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 06 липня 2020 року, постановлену під головуванням судді Чішман Л.М. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У березні 2016 року ОСОБА_1  звернулася до суду із позовом до Багатопрофільного малого приватного підприємства «Сприяння» ( БМП «Сприяння) про захист прав споживача, розірвання договору та стягнення збитків, крім того заявила позов про визнання недійним договору купівлі-продажу майнових прав на об`єкт нерухомості, укладений 11.03.2014 між Багатопрофільним малим приватним підприємством "Сприяння" та ОСОБА_1 та просила стягнути з відповідача збитки, в сумі 21021,04 доларів США, що еквівалентно 567 021,43 грн, 3% річних, в сумі 40 126,47 грн, інфляційне збільшення суми боргу в сумі 20 299,37 грн, моральну шкоду в сумі 100 000,00 грн, судові витрати.
Багатопрофільне мале приватне підприємство "Сприяння" звернулось до суду із зустрічною позовною заявою, в якій просило розірвати договір купівлі-продажу майнових прав на об`єкт нерухомості, який буде побудований, укладений 11.03.2014 між Багатопрофільним малим приватним підприємством "Сприяння" та ОСОБА_1 
06.07.2020 представником Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" Швидченком В.І. було подано клопотання про відвід судді Чішман Л.М., яке мотивовано тим, що у судді Чішман Л.М., яка є також головуючим суддею при розгляді справи №295/846/17 за позовом  ОСОБА_1 до Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" про оформлення трудових відносин, стягнення заборгованості по заробітній платі, склались суб`єктивні внутрішні переконання щодо прийняття, на думку заявника, підроблених документів як належних доказів, що, на його думку, свідчить про особисту неприязнь судді Чішман Л.М. до представника відповідача Швидченка В.І . Посилався на те, що оскільки суддя Чішман Л.М. є головуючим по цивільній справі № 295/846/17 між тими ж сторонами, де вже склалися певні внутрішні переконання щодо правовідносин сторін, тому вказане може зашкодити всебічному, повному, неупередженому та об`єктивному розгляду цієї справи. Окрім того заявник висловив сумнів у законності авторозподілу справи №295/3792/16-ц для розгляду судді Чішман Л.М. 
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 06 липня 2020 року визнано дії представника Багатопрофільного малого приватного підприємства «Сприяння» Швидченка Василя Івановича зловживанням процесуальними правами. Заяву представника Багатопрофільного малого приватного підприємства «Сприяння» про відвід судді Чішман Л.М. від 06.07.2020 залишено без розгляду. Застосовано відносно представника відповідача БМП "Сприяння" Швидченка В.І. заходи процесуального примусу у вигляді штрафу. Стягнуто із представника відповідача БМП "Сприяння" Швидченка В. І. в дохід Державного бюджету України ( стягувач Державна судова адміністрація України), штраф в розмірі одного розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 2102,00 грн. (дві тисячі сім гривень).
Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду, представник Багатопрофільного малого приватного підприємства «Сприяння» Швидченко В.І. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати зазначену ухвалу в повному обсязі, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду, а також ухвалити рішення, яким зобов`язати СВ Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській переглянути підстави відсторонення лейтенанта поліції ОСОБА_3 з посади слідчого і переведення його на іншу посаду, що є пониженням по службі. 
В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, залишаючи без розгляду його заяву про відвід судді Чішман Л.М., дійшов помилкового висновку, що клопотання про відвід судді Чішман Л.М. від 05.07.2020 є тотожним із клопотанням про відвід від 07.02.2020, оскільки друга заява базувалася на фактичних обставинах після скасування 23.04.2020 слідчим суддею Богунського районного суду постанови слідчого про закриття кримінального провадження, що на, його думку, призвело до відсторонення останнього від виконання його обов`язків. Окрім того вказує, що факт передачі судом оригіналів слідчих документів безпосередньо в руки гр. ОСОБА_4 , який, на його думку, мав місце, і те, як останній їх використав, свідчить про наявний зв`язок представника позивача гр. ОСОБА_4 , з представниками суду з метою протиправного впливу як на слідство так і на сторону відповідача. Таким чином заявлене клопотання про відвід судді Чішман Л.М. від 05.07.2020 відрізняється від попередньої заяви як за своїм змістом, так і за обґрунтуванням та направлене на законний захист своїх прав на слухання справи безстороннім і неупередженим судом, шо передбачено не тільки Конституцією України, ЦПК України, а і міжнародною Конвенцією з прав людини. Заявник вказує, що неприпустимим є той тиск, який вчиняється на слідчі органи, що призводить до закриття кримінальних справ, а потім і до відсторонення слідчого. Переважна більшість доводів апеляційної скарги зводиться до оцінки процесуальних дій судді Чішман Л.М. під час розгляду нею справи № 295/846/17, обставин цієї справи та характеристики особистості представника позивачки ОСОБА_4 .
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
У суді апеляційної інстанції представник БМП «Сприяння» Швидченко В.І. доводи апеляційної скарги підтримав, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі.
Представник ОСОБА_1 ОСОБА_4 проти доводів апеляційної скарги заперечив, надав відповідні пояснення.
ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, що не є перешкодою для розгляду справи (ч.2 ст.372 ЦПК України).
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах, визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Судом встановлено, 07.02.2020 представник БМП «Сприяння» Швидченко В.В. подав до суду заяву про відвід судді Чішман Л.М., яку мотивовано тим, що у провадженні судді Чішман Л.М. перебуває інша цивільна справа №295/846/17 за участю тих самих сторін, що і у даній справі. Зміст клопотання зводиться до опису обставин, які досліджувалися суддею Чішман Л.М. при розгляді справи №295/846/17 та ставлення представника відповідача Швидченка В.І. до порядку вирішення суддею процесуальних питань під час розгляду цієї справи, а саме: клопотань про допит свідків, долучення документів до матеріалів справи тощо. Крім того, містяться посилання на події, які відбулися 22-23 серпня 2019 року в приміщенні Богунського районного суд м. Житомира, по факту яких порушено кримінальне провадження №12019060020004928. Заявник вважав, що суддею Чішман Л.М. у справі №295/846/17 було вчинено ряд дій, які, на його думку, вказують на те, що суддя не здатна ухвалити неупереджене рішення у даній справі, тому з метою уникнення сумнівів у справедливому розгляді справи просив задовольнити заяву про відвід (а.с. 20 том 5).
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 11.02.2020 визнано відвід судді Чішман Л.М., заявлений представником відповідача Багатопрофільного малого приватного підприємства «Сприяння» Швидченком В.І. - необґрунтованим та відмовлено в задоволенні заяви представника Багатопрофільного малого приватного підприємства «Сприяння» про відвід судді Чішман Л.М. від 07.02.2020 (а.с. 38 том 5).
05.07.2020 представник БМП «Сприяння» - Швидченко В.І. знову подав заяву про відвід судді Чішман Л.М, яка зареєстрована Богунським районним судом м. Житомира 06.07.2020, яку суд залишив без розгляду ухвалою від 06.07.2020 та застосував до відповідача штраф в порядку ст. 148 ЦПК України. 
Залишаючи заяву представника БМП «Сприяння» - Швидченка В.І. про відвід судді Чішман Л.М. без розгляду, суд виходив із того, що побоювання учасника справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно не виправдані та належних, допустимих доказів упередженості, необ`єктивності судді Чішман Л.М. при розгляді даної справи до заяви не долучено. Суд зауважив, що долучені до клопотання документи жодним чином не доводять обставини, на які посилається заявник для відводу судді, як на підстави для відводу передбачені пунктами 1, 3, 5 ч.1 ст. 36 ЦПК України.
Оскільки Швидченком В.І. повторно заявлено немотивований відвід головуючого судді Чішман Л.М., суд дійшов висновку, що наявні достатні підстави вважати, що заявлення Швидченком В.І. клопотань про відвід головуючого судді Чішман Л.М. мають на меті не реалізацію гарантії законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, а спрямовані на затягування розгляду справи та мають ознаки зловживання процесуальними правами. З метою дисциплінувати представника відповідача, як сторону судового розгляду, стимулювати його належним чином користуватися своїми процесуальними правами суд застосував до представника відповідача - Швидченка В.І. заходи процесуального примусу у вигляді штрафу у розмірі одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 2102,10 грн.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на таке. 
Спеціальним правом учасника справи є право подати відповідно до частини другої статті 39 ЦПК України заяву про відвід судді з підстав, зазначених у статтях 36, 37 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:
1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;
3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;
4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;
5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.
2. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 37 цього Кодексу.
3. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.
4. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Стаття 37 ЦПК України передбачає недопустимість повторної участі судді в розгляді справи.
Відповідно до ч. 3, 5 ст. 39 ЦПК України  відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу. Якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше, суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду.
Як на підставу для відводу судді Чішман Л.М. представник відповідача Швидченко В.І. посилався на положення п.1, 3 та п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України.
Однак, зміст заяви про відвід свідчить про те, що Швидченко В.І. не згоден з процесуальними рішеннями судді в ході розгляду іншої справи №295/846/17, а також стосується незаконності переведення на іншу посаду слідчого СВ Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області, заявник просить переглянути підстави відсторонення лейтенанта поліції ОСОБА_3 від посади слідчого і переведення його на іншу посаду.
Вирішуючи питання про відвід суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що в ході реалізації однієї із засад цивільного судочинства - змагальності, зокрема, відповідач має право заявити клопотання про долучення доказів, з відповідним обґрунтуванням, за наслідками чого, суд його розглядає та вирішує питання про наявність підстав для його задоволення або відмови в задоволенні. 
Надаючи оцінку доводам представника відповідача про розподіл справи, суд також обгрунтовано вказав на відсутність доказів щодо можливого втручання в автоматизований розподіл справ між суддями. Також суд першої інстанції правильно послався на надуманість та недоведеність підстав для відводу судді Чішман Л.М. та вказав, що зміст клопотання становить собою фактично висловлення думки з приводу обставин справи та ходу судового розгляду.
Як уже зазначено, Швидченко В.І. 07.02.2020 вже звертався до суду із заявою про відвід судді Чішман Л.М. з підстав того, що суддя прямо чи побічно заінтересована у результаті розгляду справи, а також, що є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді. При цьому посилався на обставини щодо розгляду справи №295/846/17.
Зміст заяви про відвід судді від 06.07.2020 також свідчить про незгоду Швидченка В.І. з процесуальними рішеннями судді в ході розгляду справи №295/846/17.
А тому доводи в апеляційній скарзі представника БМП «Сприяння» Швидченка В.І., що заявлене клопотання про відвід судді Чішман Л.М. від 06.07.2020 року відрізняється від попередніх заяв і клопотань як за змістом так і за обгрунтуванням є безпідставними та спростовуються матеріалами справи. 
Посилання в апеляційній скарзі на те, що заява про відвід судді Чішман Л.М. від 05.07.2020, базувалася на фактичних даних після скасування 23.04.2020 слідчим суддею Богунського районного суду постанови слідчого про закриття провадження і фактичного подальшого відсторонення слідчого від жодного його впливу на слідчий процес не відповідає обставинам справи, оскільки таких доводів клопотання Швидченка В.І. від 05.07.2020, зареєстрованого Богунським районним судом 06.07.2020, не містить. 
До того ж зазначене є похідним від основних доводів представника БМП «Сприяння» Швидченка В.І. в обох клопотаннях про відвід судді Чішман Л.М. - зацікавленості, на думку заявника, судді у вирішенні справи на користь іншої сторони. Зазначене чітко прослідковується у п.13 клопотання від 06.07.2020 -«окрім судді ЧішманЛ.М. нема іншого судді в м. Житомирі, хто б розглянув дану справу, так і хочеться дописати : «В потрібному для Єфремова ракурсі».
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанцій дійшов обгрунтованого висновку про залишення заяви про відвід від 06.07.2020 без розгляду.
Відповідно до п.11 ч.3 ст. 2 ЦПК України основними засадами (принципами) цивільного судочинства є, зокрема, неприпустимість зловживання процесуальними правам.
Згідно п.5 ч.5 ст.12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
За умовами ч.1 ст.44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Згідно п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 44 ЦПК України залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства, зокрема: подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення; подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер.
Встановивши, що представник відповідача Швидченко В.І. вже заявляв безпідставне клопотання про відвід головуючого судді Чішман Л.М. 07.02.2020, в подальшому - 06.07.2020 заявив аналогічне клопотання, суд дійшов обґрунтованого висновку про зловживання ним процесуальними правами, оскільки зазначена обставина штучно ускладнює цивільний процес та перешкоджає винесенню рішення у справі. 
Окрім того, справа розглядається із 2016 року і на даний час налічує уже шість томів, однак переважна більшість документів стосується процесуальних питань щодо розгляду заяв представника відповідача Швидченка В.І. , не пов`язаних з предметом розгляду справи.
Відповідно до ч.3 ст. 44 ЦПК України якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.
  Пунктом  2 ч. 1 ст. 148 ЦПК України передбачено, що суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі до від 0,3 до трьох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадках  зловживання процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству.
Вищенаведені обставини свідчать про те, що процесуальна поведінка представника відповідача Швидченка В.І. спрямована на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи, що є зловживанням процесуальними правами в розумінні ст. 44 ЦПК України, в зв`язку із чим обґрунтованим є висновок суду про вжиття відносно нього заходу процесуального примусу у вигляді штрафу у визначеному судом розмірі.
Пояснення представника відповідача Швидченка В.І. щодо обставин, які мали місце 23 серпня 2019 року, та пов`язані з відводом судді і секретаря судового засідання, не заслуговують на увагу, оскільки не стосуються розгляду цієї справи.
Прохання в апеляційній скарзі БМП «Сприяння»   Швидченка В.І. - скасувати зазначену ухвалу, а також ухвалити рішення, яким зобов`язати СВ Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській переглянути підстави відсторонення лейтенанта поліції ОСОБА_3 з посади слідчого і переведення його на іншу посаду, що є пониженням по службі не належить до компетенції Житомирського апеляційного суду в рамках розгляду даної цивільної справи.
Посилання в апеляційній скарзі на необхідність направлення справи до суду першої інстанції для продовження розгляду є безпідставними, оскільки  згідно зі ст. 379 ЦПК України зазначена ухвала не є такою, що перешкоджає подальшому провадженню у справі.
З огляду на викладене, у задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити, оскільки суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 268,367,368,374,375,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Багатопрофільного малого приватного підприємства «Сприяння» залишити без задоволення.
Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 06 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 04.09.2020.

Головуючий Судді