13.07.20
33/812/213/20

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«13» липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

у складі: головуючої – судді                  Фаріонової О.М.

за участю секретаря                  Тимошенка О.С.
прокурора 
особи, яка притягується до  ОСОБА_1 
адміністративної відповідальності  ОСОБА_2 
захисника Тимошина Ю.В.
                  
розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією 

за апеляційною скаргою захисника Тимошина Ю.В. в інтересах ОСОБА_2 на постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2020 року, якою 

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює директором ДЮСШ №3, є депутатом Миколаївської міської ради 7 скликання, та членом постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 5 100 грн.

Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп. 

Як встановлено судом,  ОСОБА_2 є депутатом Миколаївської міської ради 7 скликання, відповідно до постанови Центральної виборчої комісії від 02.10.2015 р. №381, а отже, є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, відповідно до п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції".
Рішенням Миколаївської міської ради від 21.01.2016 р. №2/2, утворені постійні комісії Миколаївської міської ради 7 скликання, обрані голови та затверджений персональний склад комісій. Депутат Миколаївської міської ради ОСОБА_3 ввійшов до складу постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології.

21.01.2020 р. на засіданні вищевказаної постійної комісії, включено до порядку денного засідання постійної комісії питання щодо переобрання секретаря постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології. 

Відповідно до протоколу від 21.01.2020 р. та 24.01.2020 р. №119 засідання постійної комісії Миколаївської  міської ради  комісії з  питань містобудування,  архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології, встановлено, що 21.01.2020 р. депутат  ОСОБА_2  голосував «за» прийняття рішення при розгляді рекомендації переобрати секретаря постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології з депутата Андрія Яковлєва на депутата Сергія  ОСОБА_4 . В голосуванні 21.01.2020 р. щодо переобрання секретаря зазначеної постійної комісії на ОСОБА_2  прийняли участь 8 членів комісії, 6 з яких проголосували «за», в тому числі і  ОСОБА_2  21.01.2020 р. депутат Миколаївської міської ради Таранова ОСОБА_5 відкликала свій голос за голосування із зазначеного питання.

При цьому, ОСОБА_2 , в порушення ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», самостійно публічно не оголосив про наявний конфлікт інтересів, що підтверджується інформацією міської ради та посиланням на відео зйомку зазначеного засідання.

Крім того, відповідно до протоколу від 21.01.2020 р. та 24.01.2020 р. №119,  засідання постійної  комісії Миколаївської  міської ради  комісії з питань містобудування,  архітектури і  будівництва,  регулювання земельних відносин та  екології,  встановлено,  що 24.01.2020 р. депутат  ОСОБА_2  голосував «за» прийняття рішення при розгляді рекомендації переобрати секретаря постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології з депутата Андрія Яковлєва на депутата Сергія ОСОБА_4 . В голосуванні 24.01.2020 р. щодо переобрання секретаря зазначеної постійної комісії на ОСОБА_2 , прийняли участь 10 членів комісії, 7 з яких проголосували «за», в тому числі і ОСОБА_2 .

Відповідно Інформації Миколаївської міської ради від 17.02.2020 р., ОСОБА_2 про конфлікт інтересів повідомив письмово лише 24.01.2020 р. на ім`я голови постійної комісії ОСОБА_6 .

При цьому, ОСОБА_2 , в порушення ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», самостійно публічно не оголосив про наявний конфлікт інтересів, що підтверджується інформацією міської ради та посиланням на відео зйомку зазначеного засідання.

За таких обставин, ОСОБА_2 прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що полягав у немайновому інтересі, а саме: у призначенні його на посаду секретаря комісії, враховуючи наявність інших претендентів на зазначену посаду, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Суддя визнав доведеною вину ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме: прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів. 

В апеляційній скарзі захисник Тимошин Ю.В. в інтересах  ОСОБА_2  просить постанову скасувати та провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією. 

Зазначив, що ОСОБА_2 , будучи членом постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології, мав та має один голос незалежно від посади, яку обіймає (член комісії, секретар або голова), а також має право «обирати та бути обраним».

Вказує, що в постанові та протоколі сформульовано наявність приватного інтересу наступним чином: « ОСОБА_2 мав суперечність між приватним інтересом (отримати підвищення та бути призначеним секретарем комісії) та представницькими повноваженнями, як депутата (мати право ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на сесіях рад та на засіданнях постійних комісій).

На думку захисника, обрання депутата ОСОБА_2 секретарем відповідної комісії, не створює для нього привілеїв та не надає додаткових повноважень в ухваленні рішень у складі такої комісії.

Вважає, що твердження про «отримання підвищення» не ґрунтується на Законі, оскільки згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради є повноважним і рівноправним членом відповідної ради - представницького органу місцевого самоврядування. 
На думку апелянта, законом не передбачено жодних «підвищень» та привілеїв для депутата місцевої ради під час виконання обов`язків в раді чи її органах, з огляду на адміністративну посаду, яку він обіймає на громадських засадах.

Вважає, що ОСОБА_2 повинен був взяти участь в роботі комісії, а його дії були спрямовані на реалізацію представницького обов`язку, як депутата місцевої ради. Також додає, що в оскаржуваній постанові не зазначено, в чому саме полягає незаконність використання службових обов`язків та протиправне отримання благ. А у постанові та протоколі у провину ОСОБА_2 ставиться саме голосування в складі комісії, а не ухилення від повідомлення про реальний конфлікт інтересів.

Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 та його захисника Тимошина Ю.В. на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора Середи Є.В., який вважав постанову судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд встановив до наступне. 

Висновки судді про доведеність вини ОСОБА_2 у прийнятті рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, є правильними. Ці висновки суду ґрунтуються на належних та допустимих доказах, яким суддею надана вірна оцінка. 

Згідно з  положенням ч. 1  ст.  1  Закону України  «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. 

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Відповідно до статті 49 Закону України "Про місцеве самоврядування 
в Україні" депутат зобов`язаний брати участь у роботі сесій ради, засідань постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

Депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються 
на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, 
до складу яких його обрано.

Депутати місцевих рад є суб`єктами, на яких поширюється дія Закону Закону України «Про запобігання корупції», зокрема, щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. 

               Так, правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності зазначених осіб визначені статтею 59-1 "Конфлікт інтересів" Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", згідно з якою сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про конфлікт інтересів під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

       Прийняття відповідних рішень (голосування) депутатом 
на засіданні місцевої ради може здійснюватися за умови дотримання правил врегулювання конфлікту інтересів, передбачених статтею 59-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

У роз`ясненнях п.2.3 Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції 29.09.2017 № 839, зазначено, що депутати місцевих рад здійснюють діяльність не лише у формі участі 
в засіданнях місцевої ради, а також беруть участь у складі постійних 
та інших комісій ради, виконавчих органів ради, робочих груп, тощо.

       Оскільки Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні" 
не містить спеціальних правил щодо запобігання чи врегулювання конфлікту інтересів щодо цих форм реалізації повноважень особами, уповноваженими на виконання функцій місцевого самоврядування, слід керуватись загальними правилами, встановленими частиною другою 
статті 35 Закону, відповідно до якої у разі виникнення реального 
чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

       Роз`яснено, що депутат місцевої ради, реалізуючи право обирати й бути обраним до органів відповідної ради, може голосувати за себе у складі постійної комісії місцевої ради, попередньо самостійно публічно заявивши 
про конфлікт інтересів, про що повинно бути внесено запис до протоколу засідання ради. 

       Згідно з положеннями примітки до ст. 172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій  статті є  особи, зазначені у  пунктах 1,   2  частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції". 

Відповідно до п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону є народні депутати України, депутати Верховної Ради, Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови.

Відповідно до положень п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального,  потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у  неї реального  чи потенційного  конфлікту інтересів  безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі -  Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. 

Вказаних вимог закону ОСОБА_2 не дотримався. 

В суді першої та апеляційної інстанцій  ОСОБА_2  вину не визнав, та пояснив, що його дії були спрямовані виключно на реалізацію представницького обов`язку, як депутата місцевої ради. Стверджував, що у нього не було приватного інтересу, оскільки обрання його секретарем відповідної комісії не створює для нього привілеїв та не надає додаткових повноважень в ухваленні рішень у складі такої комісії.

       Проте, ці твердження не є слушними, оскільки під час голосування 21.01.2020 та 24.01.2020 ОСОБА_2 не дотримався встановлених Законом обмежень.

Встановлено, що 24.11.2015 р. на 1-й сесії Миколаївської міської ради 7 скликання, розпочато повноваження депутата Миколаївської міської ради 7 скликання – ОСОБА_4 С.І.

Так, встановлені суддею обставини про вчинення ОСОБА_2 адміністративних правопорушень, передбачених ст. 172-7 КУпАП, підтверджуються наступними доказами: даними протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією №124 від 27.04.2020 р., та №125 від 27.04.2020 р., в яких викладені фактичні обставини вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Окрім того, копією витягу зі стенограми 1-ї сесії Миколаївської міської ради від 24.11.2015 р. про визнання повноважень депутатів ради; копією протоколу №1 сесії Миколаївської міської ради від 24.11.2015 р.; витягом з регламенту Миколаївської міської ради; рішенням про створення постійних комісій Миколаївської міської ради; положенням про постійні комісії Миколаївської міської ради; витягом з протоколу постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології №119 та копією протоколу №119; диском з відеозаписом засідання 24.01.2020 р. постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології.

Так, рішенням Миколаївської міської ради від 21.01.2016 р. №2/2, утворені постійні комісії Миколаївської міської ради 7 скликання, обрані голови та затверджений персональний склад комісій. Депутат Миколаївської міської ради ОСОБА_3 ввійшов до складу постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології.

Відповідно п. 1 ст. 16 «Положення про постійні комісії», що затверджене рішенням Миколаївської міської ради від 21.01.2016 р., регламентовано, що у разі виникнення у голови, заступника, секретаря або члена постійної комісії реального чи потенційного конфлікту інтересів, відповідна особа зобов`язана письмово повідомити про це постійну комісію та раду в порядку, передбаченому Законами України «Про запобігання корупції» та «Про місцеве самоврядування в Україні», не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів в порядку та у строки, встановлені чинним законодавством. Відповідна інформація про конфлікт інтересів обов`язково заноситься до протоколу засідання постійної комісії. 

Письмова заява голови, заступника, секретаря або члена постійної комісії щодо реального чи потенційного конфлікту інтересів приєднується до протоколу засідання відповідної постійної комісії.

Як слідує з матеріалів справи, 21.01.2020 р. на засіданні постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології, включено до порядку денного засідання постійної комісії питання щодо переобрання секретаря постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології. 

Так, згідно протоколу, 21.01.2020 р. депутат ОСОБА_2 голосував «за» прийняття рішення при розгляді рекомендації переобрати секретаря вищевказаної постійної комісії з депутата ОСОБА_7 на депутата ОСОБА_8 . В голосуванні прийняли участь 8 членів комісії, 6 з яких проголосували «за», в тому числі і ОСОБА_2 21.01.2020 р. депутат Миколаївської міської ради ОСОБА_9 відкликала свій голос за голосування з зазначеного питання.

Крім того, згідно протоколу від 24.01.2020 р. №119 засідання постійної комісії Миколаївської міської ради з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології, 24.01.2020 р. депутат  ОСОБА_2  голосував «за» прийняття рішення при розгляді рекомендації переобрати секретаря постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології з депутата Андрія Яковлєва на депутата Сергія ОСОБА_4 . 

В голосуванні 24.01.2020 р. щодо переобрання секретаря зазначеної постійної комісії на ОСОБА_2 прийняли участь 10 членів комісії, 7 з яких проголосували «за», в тому числі і ОСОБА_2 .

При цьому, як вбачається з диску з відеозаписом засідання 24.01.2020 р. постійної комісії з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології, окрім ОСОБА_2 , був і інший претендент на зайняття посади секретаря постійної комісії, чого не відображено у протоколі.

Відповідно Інформації Миколаївської міської ради від 17.02.2020 р., ОСОБА_2 про конфлікт інтересів повідомив письмово лише 24.01.2020 р. на ім`я голови постійної комісії ОСОБА_6 , але, як встановлено судом, зазначене повідомлення не було оголошено до голосування, і про наявність цього письмового повідомлення ОСОБА_4 не повідомляв. Зазначене повідомлення було здійснено після голосування, яке відбулося 24.01.2020 р., а під час голосування 21.01.2020 р. та 24.01.2020 р. він про конфлікт інтересів не повідомляв, що підтвердив під час апеляційного розгляду ОСОБА_2 . 

При цьому, як вбачається з відеозапису засідання від 24.01.2020 р., ОСОБА_2 взагалі зазначив, що не вбачає наявності конфлікту інтересів.

Отже, ОСОБА_2 21.01.2020 р. та 24.01.2020 р., в порушення ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», самостійно публічно не оголосив про наявний конфлікт інтересів. 

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в обставинах, що склалися 21.01.2020 р. та 24.01.2020 р., ОСОБА_2 мав суперечність між приватним інтересом (отримати підвищення та бути призначеним секретарем комісії) та представницькими повноваженнями, як депутата ( мати право ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на сесіях рад та на засіданнях постійних комісій).

        Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_2 , як особа зазначена у п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», під час вирішення питання переобрання секретаря постійної комісії Миколаївської міської ради, на засіданні цієї комісії, був зобов`язаний у своїй діяльності керуватися положеннями ч. 1 ст. 28 та ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», та під час виникнення конфлікту інтересів, мав право голосувати за себе у складі постійної комісії місцевої ради, але повинен був попередньо самостійно публічно заявити про конфлікт інтересів, про що повинно бути внесено запис до протоколу засідання ради, чого зроблено не було. 

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, настає за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Суд вважає правильними висновки судді про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, тобто у вчиненні дій та прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

З огляду на наведене, підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд -

п о с т а н о в и в :

       Апеляційну скаргу захисника Тимошина Ю.В. в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2020 року, якою  ОСОБА_2  визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, - залишити без змін.

Постанова остаточна та оскарженню не підлягає. 

Суддя                                  О.М. Фаріонова