Постанова
Іменем України
 
15 липня 2020 року
м. Київ
 
справа №521/9632/17
провадження №61-15874св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Висоцької В. С. (суддя-доповідач),
суддів: Грушицького А. І., Литвиненко І. В., Фаловської І. М., Штелик С. П.,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом  ОСОБА_1 до Військової академії 
(м. Одеса) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного суду від 26 червня 2019 року у складі колегії суддів: Кравця Ю. І., Журавльова О. Г., Комлевої О. С.,
 
учасники справи:
позивач -   ОСОБА_1 ,  
відповідач - Військова академія (м. Одеса),

ОПИСОВА ЧАСТИНА
 
Короткий зміст позовних вимог
1.   У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до  Військової академії 
(м. Одеса) з позовом, у якому просив визнати незаконним наказ начальника Військової академії (м. Одеса) від 17 лютого 2015 року №34 в частині звільнення та поновити його на відповідній посаді, визнати незаконним запис про звільнення в трудовій книжці та зобов`язати командування Військової академії (м. Одеса) внести зміни до трудової книжки та здійснити виплату середнього заробітку, починаючи 
з 17 лютого 2015 року.
2.   Позовна заява мотивована тим, що з серпня 2011 року  ОСОБА_1  обіймав посаду наукового співробітника Військової академії (м. Одеса) за контрактом, як обраний за конкурсом.
3.   10 лютого 2015 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України був укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.
4.   Наказом начальника Військової академії (м. Одеса) від 17 лютого 
2015 року № 34 ОСОБА_1 звільнено з посади наукового співробітника у зв`язку з призивом на військову службу на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України 
5.   Позивач вважає, що при його звільненні командуванням Військової академії (м. Одеса) були допущені порушення трудового законодавства, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
6.   Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 08 листопада 2017 року у складі судді Плавича І. В. у задоволені позову відмовлено.
7.   Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що дії командування Військової академії (м. Одеса) щодо звільнення ОСОБА_1 відповідали положенням трудового законодавства, оскільки місце роботи, посада та середній заробіток зберігаються за працівниками, які починаючи 08 лютого 2015 року уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації або на шість місяців. 
8.   Місцевий суд указав, що ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, а не контракт у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, тому місце роботи посада та середній заробіток не зберігаються за ним.
 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
 
9.   Постановою Одеського апеляційного суду від 26 червня 2019 року апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 листопада 2017 року залишено без змін.
10.   Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції розглянув справу відповідно до закону: в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи. Рішення місцевого суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального закону.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
11.   У касаційній скарзі, поданій у серпні 2019 року, ОСОБА_1 просить скасувати постанову апеляційного суду та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
 
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
12.   Доводи касаційної скарги зводяться до неправильного застосування судом норм частини третьої статті 119 КЗпП України. Не враховано, що Збройні Сили України функціонують в умовах особливого періоду, кризова ситуація не минула. Рішень про демобілізацію Президент України не приймав.
 
Доводи інших учасників справи
 
13.   У відзиві Військова академія (м. Одеса) заперечила проти доводів касаційної скарги та просила відмовити в задоволенні касаційної скарги.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
 
14.   Ухвалою Верховного Суду від 05 листопада 2019 року поновлено ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження, відкрито касаційне провадження у справі, справу витребувано з суду першої інстанції.
15.   Ухвалою  Верховного Суду від 08 липня 2020 року справу призначено до розгляду в складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
16.   На підставі наказу начальника Військової академії (м. Одеса) 
від 22 серпня 2011 року № 15 ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до Військової академії (м. Одеса) на посаду наукового співробітника науково-організаційного відділення за контрактом, як обраний за конкурсом.
17.   10 лютого 2015 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Даний контракт є строковим та укладений строком на п`ять років.
18.   17 лютого 2015 року ОСОБА_1 звернуся з заявою про звільнення з займаної посади у зв`язку призовом до Збройних Сил України за контрактом.
19.   На підставі наказу начальника Військової академії (м. Одеси) 
від 17 лютого 2015 року № 34 ОСОБА_1 було звільнено з посади наукового співробітника науково-організаційного відділення у зв`язку з призивом на військову службу на підставі пункту 3 частин  першої статті  36 КЗпП України.
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
 
Позиція Верховного Суду
20.   Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду вирішення справи.
21.   Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
22.   Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України в редакції, чинній на момент подачі касаційної скарги, підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
23.   Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України в редакції, чинній на момент подачі касаційної скарги, під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
24.   Частиною першою статті 402 ЦПК України в редакції, чинній на момент подачі касаційної скарги, встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.
25.   Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
26.   Звертаючись до суду,  ОСОБА_1 , який до звільнення обіймав посаду наукового співробітника науково-організаційного відділення за контрактом, як обраний за конкурсом, посилався на незаконність його звільнення з підстав, передбачених пунктом пункту 3 частини  першої статті  36 КЗпП України.
27.   Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
28.   Відповідно до статті 53 Закону України «Про вищу освіту» в закладах вищої освіти мають працювати науково-педагогічні, педагогічні та наукові працівники.
29.   У частині третій статті 54 Закону України «Про освіту» (в редакції, чинній на момент прийняття  ОСОБА_1 на роботу до Військової академії (м. Одеса) на посаду наукового співробітника науково-організаційного відділення) визначено, що педагогічні та науково-педагогічні працівники приймаються на роботу шляхом укладення трудового договору, в тому числі за контрактом. Прийняття на роботу науково-педагогічних працівників здійснюється на основі конкурсного відбору.
30.   Згідно із статтею 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
31.   Відповідно до частини другої статті 23 КЗпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
32.   Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
33.   Як на підставу позову, ОСОБА_1 посилався на порушення роботодавцем гарантій працівника, визначених статтею 119 КЗпП України.
34.   Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
35.   Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
36.   За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
37.   Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
38.   Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного           захисту - на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
39.   Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
40.   Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
41.   Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
42.   Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
43.   Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 
2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
44.   Судами встановлено, що позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України після 02 березня 2014 року, строком на п`ять років.
45.   Як слідує зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.
46.   Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
47.   Таким чином, відповідними нормами трудового законодавства встановлені гарантії збереження місця роботи і середнього заробітку для працівників, зокрема, які прийняті на військову службу за контрактом.
48.   Відповідні гарантії зберігаються за військовослужбовцями до дня їх фактичного звільнення з військової служби у запас або у відставку.
49.   У справі, яка переглядається, умовами контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України 
від 10 лютого 2015 року, укладеного  між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України, визначено, що даний контракт є строковим та укладений строком на п`ять років. Контракт набирає чинності 
з 18 лютого 2015 року.
50.   У контракті, укладеному 22 серпня 2011 року між сторонами, сторони визначили термін його дії - з 22 серпня 2011 року по 31 серпня 
2015 року.
51.   Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про дотримання відповідачем порядку звільнення позивача на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України.
52.   Разом із тим, апеляційний суд не врахував, що позивач з відповідачем перебував у трудових відносинах на підставі контракту, термін дії якого закінчився 31 серпня 2015 року, призначення на посаду, яку обіймав позивач, здійснюється на основі конкурсного відбору, тому саме з моменту звільнення - 17 лютого 2015 року по 31 серпня 
2015 року за позивачем зберігались його посада та середньомісячний заробіток за основним місцем роботи в Військовій академії (м. Одеса).
53.   Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
54.   Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
55.   Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплатіє середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
56.   Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
57.   Обставини щодо визначення величин для розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанції не встановлювались. 
 
ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
 
58.   У силу положень статті 400 ЦПК України касаційний суд позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, та давати оцінку доказам, які судами не досліджено, а відтак, не має можливості вирішити спір по суті за результатами касаційного перегляду.
59.   Згідно з пунктами 1, 2 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
60.   За таких обставин, коли фактичні обставини для правильного вирішення справи апеляційним судом не встановлені, судове рішення суду апеляційної інстанції не може вважатись законними і обґрунтованими та в силу статті 411 ЦПК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 410, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ :
1. Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Постанову Одеського апеляційного суду від 26 червня 2019 року скасувати.
3. Справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                             В. С. Висоцька
Судді                                                                                       А. І. Грушицький
                                                                                                        І. В. Литвиненко
                                                                                                        І. М. Фаловська
                                                                                                        С. П. Штелик