ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

07 квітня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/4872/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,        
розглянувши в письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року (суддя суду першої інстанції Сіпака А.В.), прийняте в м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження, повний текст рішення складений 10.12.2019, в адміністративній справі № 280/4872/19 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,– 

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не зарахування позивачу періоду навчання у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна до вислуги років та зобов`язати відповідача провести перерахунок вислуги років із зарахуванням у загальний строк його військової служби строк навчання у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна, внести зміни до його особової справи в частині запису періоду навчання у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна.  
Адміністративний позов обґрунтований тим, що позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України та у вересні 2019 року звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про внесення змін до особової справи та проведення перерахунку вислуги років із зарахуванням у загальний строк військової служби періоду навчання у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна. Позивач не погоджуючись з діями відповідача щодо відмови у зарахуванні вказаного періоду навчання до строку військової служби, вважає, що має право на таке зарахування, як це було передбачено законом на час вступу та навчання.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 09.12.2019 позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не зарахування начальнику розвідки відділення розвідки штабу Військової частини НОМЕР_1 підполковнику ОСОБА_1 періоду навчання у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна до вислуги років. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 провести перерахунок вислуги років з зарахуванням у загальний строк ОСОБА_1 військової служби строк навчання у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Військова частина НОМЕР_1 звернулася з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняте нове про відмову у задоволенні позову повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції неправильно застосовані положення ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції станом на час прибуття позивача до військового ліцею, оскільки під час навчання та його закінчення вказана норма зазнала змін та не пов`язує початок перебування на військовій службі з днем прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею). Відповідач наполягає, що навчання у військовому ліцеї є лише підготовкою до вступу у вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів, а тому навчання позивача у військовому ліцеї не може вважатися безпосередньою військовою службою.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи з 21.05.2001 позивач проходить військову службу в Збройних Силах України.
Відповідно до довідки № 143, виданої 13.09.2018 Київським військовим ліцеєм імені Івана Богуна, ОСОБА_1 дійсно навчався у цьому військовому ліцеї з 01.09.1998 по 17.06.2000.
З метою зарахування до вислуги років періоду навчання в Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна, позивач подав рапорт до військової частини НОМЕР_1 .
Листом від 19.09.2019 відповідач відмовив позивачу у зарахуванні зазначеного періоду до вислуги років внаслідок відсутності правових підстав з посиланням на п. 1.3 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо визначення моменту початку перебування на військовій службі, а саме - початком перебування на військовій службі вважається день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних.
Вважаючи таку відмову відповідача протиправною, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з протиправності дій відповідача з огляду на наявність законодавчих підстав для зарахування періоду навчання позивачем у військовому ліцеї до строку військової служби з урахуванням принципу дії нормативно - правового акту в часі. Відмова у задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача внести зміни до особової картки мотивована судом першої інстанції дискреційними повноваженнями відповідача щодо таких дій.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно зі ст. 24 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ від 25.03.1992 в редакції станом на час прибуття позивача до Київського військового ліцею імені Івана Богуна на навчання, початком перебування на військовій службі вважався, зокрема, день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом, для допризовників, призовників і військовозобов`язаних.
У новій редакції цього Закону, який набрав чинності 31.07.1999 з відповідними змінами та діє, час виникнення спірних відносин, стаття 24 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачає, що початком проходження військової служби є, зокрема, день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації, день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних, день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Отже, змінені положення вказаної норми не пов`язують початок перебування на військовій службі з днем прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею). 
Суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до ст. 2 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" в редакції чинній на час виникнення спірних відносин - військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Видами військової служби є, строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Перебування на військовій службі громадян, які навчаються у військово-навчальних закладах передбачено також ст. 25 цього Закону. 
Громадяни України, які виявили бажання вступити до вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, відповідно до ч. 1ст. 12 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» можуть проходити попередню підготовку в загальноосвітніх навчальних закладах, військових ліцеях, ліцеях з посиленою військово-фізичною підготовкою, у військових оркестрах, навчальних закладах громадських організацій, на підготовчих курсах при вищих військових навчальних закладах або військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №490 від 19.08.1992 «Про реформу системи військової освіти» Київський військовий ліцей імені Івана Богуна, в якому з 01.09.1998 по 17.06.2000 навчався позивач, не належить до військових навчальних закладів, а створений відповідно до цієї постанови з метою підготовки кандидатів для вступу до цих закладів, тому навчання у ньому не можна вважати навчанням у військовому навчальному закладі, а відтак і проходженням військової служби згідно з переліком її видів, що визначений у ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ.
Правова позиція щодо застосування вказаних норм матеріального права висловлена Верховним Судом України у постанові від 27.03.2012 по справі №21-7а12 та у постанові від 16.04.2013 по справі №21-107а13.
Крім того, Київський військовий ліцей (в подальшому перейменований в Київський військовий ліцей імені Івана Богуна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 1 червня 1998 року №764) не є військовим навчальним закладом в розумінні ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», тому строк навчання позивача не може бути зараховано у загальний строк військової служби, оскільки навчання в такому учбовому закладі не можна вважати проходженням військової служби згідно з переліком її видів, що закріплений частиною четвертою статті 2 зазначеного Закону.
Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 10 жовтня 2018 року у справі №825/1086/17 та від 31 жовтня 2019 року у справі №1.380.2019.000865, де вказано, що оскільки навчальний заклад, в якому навчався позивач, не є військовим навчальним закладом, де особи, що відповідають вимогам Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходять військову службу, то правові підстави для зарахування до загального строку військової служби позивача період навчання його у такому закладі відсутні.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави стверджувати, що відповідач неправомірно не врахував строк навчання позивача у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна до строку його військової служби, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене, суд першої інстанції під час розгляду справи допустив неповне з`ясування обставин, що призвело до неправильного вирішення справи, що є підставою для скасування постанови суду з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.308, ст. 311, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 325 КАС України суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити. 
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року в адміністративній справі № 280/4872/19 скасувати та прийняти нову постанову.
Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до ст. 328 КАС України.
Постанова в повному обсязі складена 07.04.2020 року.

   
Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш