ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

12 травня 2020 року                                                        
м.Суми
Справа №577/4021/19 
Номер провадження 22-ц/816/1098/20

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Хвостика С. Г. (суддя-доповідач),
суддів -          Собини О. І. ,  Орлова І. В. 

з участю секретаря судового засідання – Назарової О.М.,

представника позивача  ОСОБА_1 –  ОСОБА_2 ,представника відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця»– Домбровського Сергія Івановича,

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця»на рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 12 лютого 2020 року в складі судді Галяна С.В., ухваленого в м. Конотоп, повний текст якого складений 21 лютого 2020 року,

в с т а н о в и в:

У серпні 2019 року  ОСОБА_1 звернувся з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа: Структурний підрозділ Конотопська колійна машинна станція філії «Центр з будівництва та ремонту колії» АТ «Українська залізниця», про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що з 03 березня 2003 року він працював на різних посадах в Конотопській колійній машинній станції філії «Центр з будівництва та ремонту колії» АТ «Українська залізниця». Остання займана ним посада – машиніст залізнично-будівельних машин шостого розряду. Наказом в.о. начальника виробничого підрозділу Конотопської колійно-машинної станції регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» від 08 серпня 2019 року за № 103/ос його було звільнено з 06 серпня 2019 року з посади машиніста залізнично-будівельних машин на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогул без поважних причин.
Позивач вважав своє звільнення незаконним, оскільки 01 серпня 2019 року він звернувся до свого безпосереднього керівника майстра дільниці ОСОБА_3 , повідомивши, що бажає взяти відпустку на 1, 2 серпня без збереження заробітної плати з метою проходження військової медичної комісії у Конотопському об`єднаному міському військовому комісаріаті для встановлення придатності для проходження військової служби. Останній повідомив, що для отримання відпустки потрібна згода головного механіка дільниці ОСОБА_4 , а той у свою чергу відповів, що не заперечує проти цього, але позивач має відпрацювати черговим машиністом дільниці 3 та 4 серпня, на що ОСОБА_1 погодився. Однак, коли 06 серпня 2019 року він надав начальнику виробничого підрозділу Конотопської колійно-машинної станції Черевичному Р.П. повідомлення Конотопського військового комісара від 05 серпня 2019 року щодо призиву його на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду у військову частину НОМЕР_1 , то останній запропонував йому написати заяву про звільнення з підприємства за власним бажанням. Проте, отримавши від позивача відмову, відповідач 08 серпня 2019 року видав наказ, яким незаконно звільнив його із займаної посади за прогул без поважних причин з 06 серпня 2019 року.
Посилаючись на вказані обставини та на обставини того, що згода первинної профспілкової організації на його звільнення є необґрунтованою, так як була прийнята під впливом голови профспілки ОСОБА_5 , яка, на думку позивача, є заінтересованою особою, позивач просив суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ (розпорядження) від 08 серпня 2019 року за №103/ос про звільнення його з посади машиніста залізнично-будівельних машин структурного підрозділу Конотопська колійна машинна станція філії «Центр з будівництва та ремонту колії» АТ «Українська залізниця» на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин з 06 серпня 2019 року;
- поновити його на посаді машиніста залізнично-будівельних машин Структурного підрозділу Конотопська колійна машинна станція філії «Центр з будівництва та ремонту колії» АТ «Українська залізниця»;
- стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 12 лютого 2020 року позовні вимоги  ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ (розпорядження) від 08 серпня 2019 року за № 103/ос про припинення трудового договору (контракту) з машиністом залізнично-будівельних машин структурного підрозділу Конотопська колійна машинна станція філії «Центр з будівництва та ремонту колії» АТ «Українська залізниця» Нечипоренком Сергієм Вікторовичем на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, винесеного виконуючим обов`язки начальника Конотопської колійної машинної станції ОСОБА_6 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді машиніста залізнично-будівельних машин Структурного підрозділу Конотопська колійна машинна станція філії «Центр з будівництва та ремонту колії» АТ «Українська залізниця».
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 серпня 2019 року по 12 лютого 2020 року в розмірі 67242 грн 12 коп.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір у сумі 1921 грн.
Допущено негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді машиніста залізнично-будівельних машин Структурного підрозділу Конотопська колійна машинна станція філії «Центр з будівництва та ремонту колії» АТ «Українська залізниця» та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10442 грн 87 коп.

Вказане рішення суду відповідач АТ «Українська залізниця» оскаржило в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 у повному обсязі.
В доводах апеляційної скарги зазначається, що суд першої інстанції не врахував обставин того, що в діях позивача наявний склад дисциплінарного проступку, який був підставою для його звільнення за порушення трудової дисципліни. Отже, на думку відповідача, звільнення позивача за прогул без поважний причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України є обґрунтованим, а наказ від 08 серпня 2019 року за № 103/ос «Про припинення трудового договору (контракту)» відповідає вимогам чинного законодавства. Зокрема, як зазначив відповідач, позивач визнав факт відсутності його на робочому місці 01 та 02 серпня 2019 року, однак підтверджуючих документів про його відсутність з поважних причин не надав та відмовився від дачі письмових пояснень і від ознайомлення з оскаржуваним наказом 08 серпня 2019 року за № 103/ос «Про припинення трудового договору (контракту)». Також, як пояснив відповідач, застосовуючи до позивача дисциплінарне стягнення у виді звільнення, він врахував обставини неодноразового притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення ним трудової дисципліни. При цьому, як зауважив відповідач, строк для застосування дисциплінарного стягнення ним не порушений. Крім того, на думку відповідача, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що позивач не звертався до керівника (роботодавця) Конотопської колійної машинної станції № 119 із заявою про надання йому відпустки без збереження заробітної плати 01 та 02 серпня 2019 року, а майстер і головний механік Конотопської колійної машинної станції № 119 не є особами, уповноваженими надавати відпустки. До того ж, як наголосив відповідач, звільнення позивача відбулось з 06 серпня 2019 року, тобто, коли він ще не проходив військову службу у Збройних Силах України. Крім того, позивач не подав керівнику Конотопської колійної машинної станції заяву про увільнення з роботи у зв`язку з призовом на військову службу у Збройні Сили України і, відповідно, для збереження місця роботи та середнього заробітку.

Від представника позивача ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому той просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду – без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 про залишення рішення суду без змін та представника відповідача АТ «Українська залізниця»Домбровського С.І. про задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач  ОСОБА_1  з 03 березня 2003 року працював у Конотопській колійній машинній станції АТ «Українська залізниця» на різних посадах (а.с. 9-10).
Наказом в.о. начальника виробничого підрозділу Конотопської колійно-машинної станції регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» від 08 серпня 2019 року за № 103/ос позивача ОСОБА_1 було звільнено з 06 серпня 2019 року з посади машиніста залізнично-будівельних машин 6 розряду на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогул без поважних причин (а.с. 53).
У вказаному наказі зазначено, що підставами звільнення виступають протокол оперативної наради від 06 серпня 2019 року, наказ № 297 від 06 серпня 2019 року та згода профкому від 08 серпня 2019 року.
Як зазначено в протоколі оперативної наради при начальнику Конотопської колійно-машинної станції від 06 серпня 2019 року, машиніст залізнично-будівельних машин ОСОБА_1 01 та 02 серпня 2019 року був відсутній на робочому місці без поважних причин (відповідних підтверджуючих документів ним надано не було). З його слів ним була написана заява про надання відпустки без збереження заробітної плати, що в усній формі була доведена до майстра з експлуатації та ремонту машин і механізмів ОСОБА_3 , який, в свою чергу, в усній формі узгодив вказане питання з головним механіком ОСОБА_7 , але з їх слів заява позивача не була передана до адміністрації підприємства (а.с. 54).
Згідно з наказом начальника виробничого підрозділу Конотопської колійно-машинної станції регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» від 06 серпня 2019 року за № 297 в ході перевірки було виявлено порушення працівниками стану трудової дисципліни, а саме: машиніст залізнично-будівельних машин ОСОБА_1 01 та 02 серпня 2019 року був відсутній на робочому місці без поважних причин (відповідних підтверджуючих документів ним надано не було). З його слів ним була написана заява про надання відпустки без збереження заробітної плати і в усній формі доведена до майстра з експлуатації та ремонту машин і механізмів ОСОБА_3 , який, в свою чергу, в усній формі узгодив це питання з головним механіком ОСОБА_7 , але з їх слів вони не передали до адміністрації заяву позивача. Не узгодивши та не оформивши відпустку позивача з адміністрацією колійної машинної станції в установленому законом порядку машиніст залізнично-будівельних машин ОСОБА_1 , як зазначено в наказі № 297, вирішив використати робочі дні 01 та 02 серпня 2019 року на власний розсуд, у зв`язку з чим вказані дні 01 та 02 серпня 2019 року зараховано позивачу як прогул без поважних причин (а.с. 167).
Постановою засідання профспілкового комітету Конотопської колійної машинної станції № 119, оформленої протоколом від 08 серпня 2019 року за № 8, надано згоду на звільнення з роботи машиніста залізнично-будівельних машин ОСОБА_1 за прогул без поважних причин згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 84, 101).
Відповідно до довідки військово-лікарської комісії Конотопського ОМВК Сумської області від 01 серпня 2019 року за № 2/214 солдат ОСОБА_1 01 серпня 2019 року пройшов медичний огляд військово-лікарською комісією з метою встановлення придатності до військової служби за контрактом (а.с. 16, 17-18).
Крім того, 07 серпня 2019 року позивач ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України і того ж дня, тобто, з 07 серпня 2019 року приступив до виконання службових обов`язків за посадою водія-слюсара ремонтного відділення бронетанкової техніки ремонтного взводу бронетанкової техніки ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 (а.с. 13-14, 15).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний наказ не відповідає вимогам трудового законодавства, так як в ньому не зазначено обставини вчинення правопорушення, день прогулу і його час, тому, на думку суду, оскаржений наказ підлягає скасуванню як незаконний. Крім того, суд першої інстанції вказав, що при виданні наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 від 08 серпня 2019 року за № 103/ос відповідач не врахував обставин того, що з 07 серпня 2019 року останній вже проходив військову службу у Збройних Силах України під час дії особливого періоду. Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність захисту трудових прав позивача шляхом скасування оскаржуваного наказу і поновлення на роботі.
Дійшовши вказаних висновків, суд першої інстанції стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 06 серпня 2019 року по 12 лютого 2019 року, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 24 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року за № 9, прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Таким чином, у пункті 4 статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
Згідно зі статтею 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом із тим, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.
Вказані висновки щодо застосування відповідних норм права викладені у постанові Верховного Суду від 22 квітня 2020 року у справі № 187/1469/18, які відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України мають враховуватися судами при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач послався на те, що 01 серпня 2019 року він узгодив зі своїм безпосереднім керівником майстром дільниці ОСОБА_3 питання про надання йому відпустки без збереження заробітної плати на 01 та 02 серпня 2019 року з метою проходження військової медичної комісії у Конотопському об`єднаному міському військовому комісаріаті для встановлення придатності для проходження військової служби. Вказане питання також було узгоджено і з головним механіком дільниці ОСОБА_4 з тією умовою, що позивач повинен відпрацювати в якості чергового машиніста дільниці 03 та 04 серпня 2019 року.
Вказані обставини щодо факту звернення позивача із заявою про надання йому відпустки без збереження заробітної плати підтверджуються також протоколом оперативної наради при начальнику Конотопської колійно-машинної станції від 06 серпня 2019 року і наказом начальника виробничого підрозділу Конотопської колійно-машинної станції регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» від 06 серпня 2019 року за № 297 та допитаними в судовому засіданні суду першої інстанції свідками ОСОБА_4 і ОСОБА_3 , який, в свою чергу, уточнив, що подану позивачем заяву на відпустку він до адміністрації підприємства не передавав.
У зв`язку із зазначеним, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що позивач, узгодивши з безпосереднім керівництвом та написавши заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати, ужив усіх, як він вважав, заходів для того, щоб отримати 01 та 02 серпня 2019 року відпустку без збереження заробітної плати.
При цьому, заслуговують на увагу колегії суддів доводи апеляційної скарги про те, що заява позивача про надання йому відпустки без збереження заробітної плати мала бути погоджена саме начальником Конотопської колійної машинної станції, ураховуючи, що пунктом 5.30 Правил внутрішнього трудового розпорядку, затверджених 25 травня 2009 року на зборах трудового колективу КМС-119 передбачено, що інші види відпусток надаються працівникам колійної машинної станції № 119 відповідно до діючого законодавства за погодженням керівника колійної машинної станції (а.с. 75-82).
Посилання в апеляційній скарзі на те, що позивач визнав факт відсутності його на робочому місці 01 та 02 серпня 2019 року, ураховуючи, що 01 серпня 2019 року він проходив військову медичну комісію, що підтверджується відповідними медичними документами, а щодо відсутності на робочому місці 02 серпня 2019 року він ніяких доказів не надав, вказує на помилковість висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову є правильним, приймаючи до уваги той факт, що позивач хоча і вважав, що у вказані дні перебував у відпустці без збереження заробітної плати на підставі написаної ним заяви про надання такої відпустки, однак фактично він самовільно не вийшов на роботу, так як не погодив вказане питання з власником чи уповноваженим ним органом, до компетенції якого і відноситься вирішення цього питання, ураховуючи, що питання про надання відпустки не входить до компетенції майстра дільниці та головного механіка, який, до того ж, у день подання заяви про відпустку перебував у відрядженні.
Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний відповідачем наказ від 08 серпня 2019 року за № 103/ос про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 був виданий у той час, коли останній вже з 07 серпня 2019 року проходив військову службу у Збройних Силах України, що є порушенням статті 119 КЗпП України про збереження за працівником місця роботи, так як оскарженим наказом позивач був звільнений з роботи з 06 серпня 2019 року, тобто, ще до початку проходження ним військової служби за контрактом.
Крім того, помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що в оскаржуваному наказі від 08 серпня 2019 року за № 103/ос про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 не вказані обставини вчинення ним правопорушення, день прогулу і його час, так як у цьому наказі є посилання на наявність підстав для звільнення, а саме: протокол оперативної наради від 06 серпня 2019 року, наказ від 06 серпня 2019 року за № 297 та згода профкома у яких і йдеться про обставини вчинення правопорушення, дні і час прогулів.

До того ж, колегія суддів вважає, що позивач не довів обставин того, що вказані дні прогулів за 1 та 2 серпня 2019 року він відпрацював 3 та 4 серпня того ж року, а матеріалами справи докази щодо цього також не підтверджені.

Дійшовши висновків про відсутність порушення прав позивача стосовно обставин його звільнення з роботи, колегія суддів не знаходить підстав для стягнення з відповідача, як з юридичної особи, на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вказана вимога позову є похідною від вищевказаної, у задоволенні якої необхідно відмовити.

Інші доводи апеляційної скарги, в тому числі і щодо того, що відповідачем не пропущений строк для застосування до позивача дисциплінарного стягнення, також заслуговують на увагу, що підтверджується матеріалами справи.

За таких обставин, коли суд першої інстанції ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права, а його висновки не відповідають обставинам справи, тому рішення суду необхідно скасувати і відмовити в задоволенні позову, а апеляційну скаргу, відповідно, задовольнити.

Судові витрати підлягають розподілу в порядку, встановленому ст. 141 ЦПК України.
Оскільки в позові відмовлено, а позивач на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за позовною вимогою про поновлення на роботі, тому відповідно до частини 7 статті 141 ЦПК України судові витрати, понесені відповідачем за подачу апеляційної скарги за вказаною позовною вимогою у сумі 1152 грн 60 коп. (1921 грн * 0,4 * 150 %) компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Водночас, приймаючи до уваги обставини того, що позивач не звільнений від сплати судового збору за позовною вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому на нього слід покласти судові витрати зі сплати судового збору за апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції за вказаною вимогою у сумі 1152 грн 60 коп. (1921 грн * 0,4 * 150 %), які необхідно стягнути з позивача на користь відповідача.

Керуючись ст.ст. 374 ч. 1 п. 2; 376 ч. 1 п.п. 3, 4; 381 ч.ч. 1, 3; 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця»задовольнити.

Рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 12 лютого 2020 року у даній справі скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Компенсувати Акціонерному товариству «Українська залізниця» за рахунок держави судовий збір за апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції у сумі 1152 грн 60 коп. в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» судовий збір за апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції у сумі 1152 грн 60 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18 травня 2020 року.

Головуючий:                                        С.Г. Хвостик (суддя-доповідач)

Судді:                                                О.І. Собина

                                                       І.В. Орлов