ПОСТАНОВА
Іменем України

04 березня 2020 року 
Київ
справа №813/2417/18
адміністративне провадження №К/9901/11359/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №813/2417/18
за позовом ОСОБА_1 до Державної прикордонної служби України західного регіонального управління Львівського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення та постанови,
за касаційною скаргою Львівського прикордонного загону західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Восьмого                 апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Бруновської Н.В., суддів: Затолочного В.С., Матковської З.М.)

УСТАНОВИВ:
І. Рух справи 
1.          У червні 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Львівського прикордонного загону західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якому просив визнати протиправними та скасувати:
- постанову від 01 січня 2018 року, затверджену начальником Львівського прикордонного загону, про заборону громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 в`їзду на територію України строком на три роки;
- рішення т.в.о. начальника відділу прикордонної служби «Львів-аеропорт» від 01 січня 2018 року про відмову в перетинанні позивачем державного кордону на в`їзд в Україну. 
1.1. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач прийняв оскаржувані рішення із порушенням ряду процесуальних процедур, без врахування фактичних обставин справи і норм законодавства України. Позивач наголосив, що є особою похилого віку, хворіє на хронічні захворювання, у зв`язку наявними захворюваннями в українських лікувальних закладах йому призначено курс лікування, а відмова відповідача у допуску на територію України для проходження лікування ставить під загрозу його життя і здоров`я. Окрім того, ОСОБА_1 . наголосив, що відповідачем не враховано факту його поганого володіння українською та російською мовами, однак перекладача надано йому не було, суть правопорушення не роз`яснено.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
2.          01 січня 2018 року о 21 год 00 хв під час оформлення авіарейсу TNY № 0443 сполученням «Стамбул-Львів» в пункті пропуску для авіаційного сполучення «Львів-аеропорт» громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 пред`явив на паспортний контроль закордонний паспорт громадянина республіки Азербайджан серії НОМЕР_3 , виданий 08 жовтня 2016 року . Після внесення інформації до ПТК АПК «Гарт-1П» відбулося спрацювання бази даних 1.2 індекс «В».
3.          Під час здійснення заходів контролю другої ліній відповідачем було встановлено, що позивач перетинав державний кордон України через закриті пункти пропуску на тимчасово окупованій території, чим порушив вимоги частини другої статті 10 Закону України від 15 квітня 2014 року N 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року №367 (далі - Порядок №367), а саме: допустив в`їзд на тимчасово окуповану територію АР Крим та виїхав з неї без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
4.          01 січня 2018 року т.в.о. начальником відділу прикордонної служби «Львів-аеропорт» прийнято рішення про відмову у перетинанні державного кордону ОСОБА_1 та винесено постанову про заборону позивачу в`їзду на територію України на 3 роки.
5.          Не погодившись із вказаними рішеннями відповідача, ОСОБА_1 звернувся до суду.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.          Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
6.1          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вказав на правомірність дій і рішень відповідача. Також суд зазначив про відсутність необхідності залучення перекладача при оголошенні спірних рішень ОСОБА_1., оскільки в матеріалах справи наявна пояснювальна записка позивача, з якої вбачається, що він володіє та розуміє російську мову.
7.          Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано. Прийнято нову постанову про задоволення позовних вимог. 
7.1          Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач не забезпечив позивача реальною можливістю реалізувати свої права, зокрема, права на перекладача при прийняті оспорюваних рішень, що свідчить про наявність підстав для їх скасування.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
8.          Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати рішення суду апеляційної інстанції, залишивши без змін рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2018 року. 
9.          У касаційній скарзі вказано про порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права та про ігнорування судом факту порушення позивачем в`їзду на тимчасово окуповану територію України.
10.          Відповідач наголошує, що незнання ОСОБА_1 правил в`їзду на окуповану територію не звільняє його від відповідальності. Також зазначено, що володіння російською мовою та розуміння позивачем суті свого порушення підтверджується пояснювальною запискою, яка наявна в матеріалах справи, окрім того позивач не просив перекладача, враховуюче неодноразове періодичне перебування на території України.
11.          Представником ОСОБА_1 подано відзив на касаційну скаргу, в якому він просив відмовити у задоволенні скарги Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Прикордонної служби України.
12.          На думку представника позивача, доводи касаційної скарги є безпідставними, а рішення суду апеляційної інстанції - законним і обгрунтованим. Представником позивача наголошено, що ОСОБА_1 не було забезпечено відповідачем реальної можливості реалізувати свої права, враховуючи право на перекладача.
13.          Також у своєму відзиві представник позивача посилається на постанову Верховного Суду від 08 листопада 2018 року у справі №750/8187/16-а.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
14.          Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15.          Статтею 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
16.          Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначено Законом України від 5 листопада 2009 року N 1710-VI «Про прикордонний контроль» (далі - Закон N 1710-VI).
17.          Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону прикордонний контроль включає, зокрема, перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України.
18.          Статтею 8 Закону визначено, що уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну за умови: 
1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 
2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну; 
3) наявності в нього в`їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; 
4) підтвердження мети запланованого перебування; 
5) наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку. 

Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в`їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.
19.          Частинами першою, другою статті 9 Закону встановлено, що прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії. 

Процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки: 
1) паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; 
2) наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в`їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; 
3) відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства.
20.          Статус території України, тимчасово окупованої внаслідок збройної агресії Російської Федерації, встановлює особливий правовий режим на цій території, визначає особливості діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій в умовах цього режиму, додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України від 15 квітня 2014 року N 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (далі - Закон N1207-VII).
21.          Статтею 1 Закону N1207-VII визначено, що тимчасово окупована територія України є невід`ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України.

Датою початку тимчасової окупації є 20 лютого 2014 року.

22.          Відповідно до статті 10 Закону N1207-VII громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в`їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в`їзду - виїзду за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

В`їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в`їзду - виїзду.

Порядок в`їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України.

23.          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом України від 22 вересня 2011 року N3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон N3773-VI).
24.          Згідно з частиною першою статті 13 Закону N3773-VI в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, зокрема, якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
25.          Питання перетину адміністративного кордону вільної економічної зони "Крим" під час в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, зокрема, іноземців та осіб без громадянства - з урахуванням вимог Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" регулює Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 4 червня 2015 року N 367.
26.          Згідно з пунктом 3 Порядку N 367 в`їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї здійснюються через контрольні пункти іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом та спеціальним дозволом, виданим територіальним органом ДМС або територіальним підрозділом ДМС у Новотроїцькому чи Генічеському районі Херсонської області;
27.          Порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства визначено Інструкцією про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 грудня 2011 року N 946 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 року за N 1564/20302; далі - Інструкція N 946).
28.          Згідно з пунктом 3.1. Інструкції N 946 уразі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів (далі - старший зміни) складається довідка.
29.          Пунктом 3.3 Інструкції передбачено, що на підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в`їзду в Україну.
30.          Відповідно до пунктів 3.8 та 3.9 Інструкції №946 перший примірник постанови із зазначеним на ній рішенням та довідка зберігаються в органі охорони державного кордону, який затвердив постанову. Другий примірник постанови, завірений гербовою печаткою, штабом органу охорони державного кордону (головним відділом) надсилається в підрозділ охорони державного кордону, яким ініційовано питання про заборону в`їзду в Україну іноземцю.

Після отримання в установленому порядку від начальника зміни інформації про прийняте уповноваженою посадовою особою рішення старший зміни, зокрема, оголошує рішення органу охорони державного кордону, мовою якою володіє іноземець.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
31.          08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон N 460-IX).
32.          Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону N 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
33.          Частинами першою-третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
34.          У цій справі спір виник у зв`язку із порушенням позивачем порядку в`їзду та виїзду на тимчасово окуповану територію України.
35.          Судами попередніх інстанцій встановлено факт не залучення перекладача під час оголошення ОСОБА_1 оскаржуваних рішення та постанови від 01 січня 2018 року. 
36.          При цьому суд першої інстанції встановив, що позивач володіє і розуміє російську мову, що підтверджується власноруч написаними російською мовою поясненнями.
37.          Судом апеляційної інстанції встановлена відсутність запису у поясненнях ОСОБА_1 про те, що позивач володіє українською мовою.
38.          Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.
39.          Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 08 листопада 2018 року у справі № 750/8187/16-а.
40.          З встановлених обставин вбачається, що позивач не володіє українською мовою, якою складені оспорювані ним рішення. 
41.          Отже, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що відповідач, не надаючи ОСОБА_1 перекладача, не забезпечив йому реальну можливість реалізувати свої права, оскільки позивач не мав можливості зрозуміти за що він притягається до адміністративної відповідальності, і яка саме санкція до нього застосовується.
42.          Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, а тому підстави для її задоволення відсутні.
43.          Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
44.          Враховуючи викладене та керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду 

СУДОВІ ВИТРАТИ
45.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Львівського прикордонного загону західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.
2.          Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2019 року - залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

____________
____________
____________
О. В. Калашнікова
М.В. Білак
В.М. Соколов 
Судді Верховного Суду