ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

04 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/4366/19	
(суддя Сіпака А.В., м. Запоріжжя)                  

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою   Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 грудня 2019 року у справі №280/4366/19 за позовом публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» до  Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання дій протиправними та скасування постанови,-

                                                                 ВСТАНОВИВ: 

Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» 06 вересня 2019 року звернулося до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в якому, просить визнати протиправними дії відповідача, направлені на проведення позапланової виїзної перевірки ПАТ «Запоріжжяобленерго» відповідно до умов постанови НКРЕКП від 06.09.2019 «Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання ПАТ «Запоріжжяобленерго» Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних  умов з постачання електричної енергії» та визнати протиправною і скасувати постанову НКРЕКП від 06.09.2019 «Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання ПАТ «Запоріжжяобленерго» Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних  умов з постачання електричної енергії».             
Позов обґрунтовано тим, що оскаржувана постанова не містить ні підстав для проведення, ні предмету позапланового заходу. Позивач вважає, що  форма акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері, і Переліки питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю є додатками до "Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов" (затверджений Постановою НКРЕКП 14.06.2018 №428). Однак ці норми прийняті без дотримання вимог статті 5 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", зокрема щодо визначення ступеню ризику, тому затверджені форми не є Уніфікованими формами актів з переліком питань, у розумінні статті 5 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Таким чином, за відсутності затверджених уніфікованих актів у Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відсутні повноваження на проведення заходів державного нагляду (контролю). Вважає, що Ліцензійні умови і форма акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства, затверджені у спосіб який не відповідає чинному законодавству, а сам акт не є Уніфікованим актом в розумінні Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". 
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27 грудня 2019 року позов задоволено частково.
Суд, визнав протиправною та скасував  постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 06.09.2019  "Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання ПАТ "Запоріжжяобленерго" Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії". У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовив.           Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного рішення - постанови від 06.09.2019  "Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання ПАТ "Запоріжжяобленерго" Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії". При цьому, суд першої інстанції зробив висновок про те, що право здійснювати державний контроль у відповідача закріплений на законодавчому рівні, а відтак дії, які направлені на його здійснення та організацію такого контролю у спірних відносинах не є протиправними. Крім того, відповідачем на момент прийняття рішення не було вчинено будь яких дій, направлених на реалізацію оскаржуваної постанови та проведення державного контролю. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог відповідач оскаржив його до апеляційного суду, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що вимога щодо строків та необхідності приведення форм актів у відповідності до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо уніфікованості актів на відповідача не поширюється, оскільки Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) 14.06.2018 року прийнято постанову №428 «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов», якою визначено форми акта перевірки.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, яка підтримала доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на нєї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що листом від 25.07.2019 № 6008/0/20-19 Державна Регуляторна служба України на підставі рішень Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування № 23.9, № 23.10, № 23.11, № 23.12, № 23.13, № 23.14, № 23.16, прийнятих за результатами розгляду звернень (листів) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в тому числі, від 25.04.2019 № 4697/14.1.1/7-19 погодила проведення органом ліцензування позапланових перевірок додержання ПАТ «Запоріжжяобленерго» вимог пунктів 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 25.07.2017 № 932 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії» та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 13.04.2017 № 504 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії». 
Разом з тим, у вищезгаданому листі Державна регуляторна служба України наголосила, що позапланова перевірка, в тому числі позивача, може бути проведена органом ліцензування при дотриманні вимог Закону України «Про особливості здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо фізичних осіб - підприємців та юридичних осіб, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності» та Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині використання уніфікованих форм актів, які відповідають вимогам Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затвердженої постановою КМУ від 10.05.2018 № 342 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)» (а.с.94-99).
Як вбачається з матеріалів справи на підставі численних звернень (листів, заяв, скарг) фізичних та юридичних осіб директором Департаменту ліцензійного контролю голові та членам НКРЕКП 06.09.2019 було подано обгрунтування до проєкту постанови НКРЕКП «Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання ПАТ «Запоріжжяобленерго» Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії», відповідно до якого пропонувалось прийняти вищезгадану постанову про проведення позапланового виїзного заходу контролю (а.с.135-136). 
06.09.2019 р. відповідачем було прийнято оскаржувану постанову «Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання ПАТ «Запоріжжяобленерго» Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних  умов з постачання електричної енергії» (а.с.18).
Законність та обгрунтованість вищезазначеної постанови є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при винесенні оскарженого рішення, виходить з наступного.
У відповідності до частин першої-третьої  статті 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" №1540-VIII від 22.09.2016 року    (далі - Закон № 1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.
Частиною 1  статті 2 Закону № 1540-VIII встановлено, що регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії. 
Згідно зі  статтею 3 Закону № 1540-VIII  Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Відповідно до  статті 19 Закону № 1540-VIII  Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
При цьому, доводи скаржника про те, що вимоги Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо необхідності приведення форм актів у відповідність із цим Законом на НКРЕКП не поширюються, суд апеляційної інстанції вважає помилковими, враховуючи наступне.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2017 року (далі - Закон № 877-V).
Статтею 3  Закону № 877-V  встановлені основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).
Згідно частини 2 статті 5 № 877-V уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Відповідно до частини 15 статті 4  Закону № 877-V  при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342  «Про затвердження методики розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)» (далі -  Постанова №342), затверджено Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю); та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі -  Методика).
Зазначеними нормами на законодавчому рівні встановлюються:
єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) (далі - критерії);
єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).
Згідно з пунктом 4 Методики перегляд уніфікованої форми акта перевірки, зокрема переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), здійснюється у разі внесення змін до нормативно-правових актів, на підставі яких розроблений перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), або прийняття нових нормативно-правових актів у відповідній сфері державного нагляду (контролю).
Перелік питань для здійснення заходу державного нагляду (контролю) визначається органом державного нагляду (контролю) залежно від ступеня ризику шляхом проведення аналізу вимог законодавства, яких повинен дотримуватися суб`єкт господарювання у відповідній сфері, за формою згідно з додатком 1 в електронному вигляді та оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідного органу державного нагляду (контролю) (пункт 3 Методики).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28 листопада 2018 року №1106 «Про затвердження критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері електроенергетики, господарської діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом, господарської діяльності на ринку природного газу, з виробництва теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, з централізованого водопостачання та водовідведення, з перероблення та захоронення побутових відходів, яка підлягає ліцензуванню Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та визначається періодичність проведення планових заходів державного контролю»  (далі іменується  Постанова №1106) затверджено Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері електроенергетики, господарської діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом, господарської діяльності на ринку природного газу, з виробництва теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, з централізованого водопостачання та водовідведення, з перероблення та захоронення побутових відходів, яка підлягає ліцензуванню Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та визначається періодичність проведення планових заходів державного контролю.
28.11.2018 Кабінетом Міністрів України прийнято новий нормативно-правовий акт у цій сфері, відтак НКРЕКП відповідно до вимог законодавства був зобов`язаний переглянути уніфіковану форму акта перевірки, зокрема, щодо переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю).
Разом з тим, НКРЕКП після прийняття критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та на час винесення оскаржуваної постанови «Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання ПАТ «Запоріжжяобленерго» Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних  умов з постачання електричної енергії», Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не затвердила та не оприлюднила уніфіковану форму акта у встановленому  Законом № 877-V  порядку та не визначила переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), а тому, не мала правових підстав на винесення такої постанови.  
Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджений 14.06.2018 згідно з Постановою №428, тобто, до прийняття Постанови №1106.
Прийняття суб`єктом владних повноважень рішення  акта індивідуальної дії, що породжує для адресата певні права та обов`язки, можливе виключно за наявності відповідної правової (юридичної) підстави, яка повинна бути належною.
Правова (юридична) підстава  сукупність передбачених правом обставин, умов, фактів і передумов, що забезпечують настання юридичних наслідків; має нормативне закріплення, визначений зміст, вичерпний характер, враховує особливості певного випадку та породжує юридичні наслідки.
Така обставина також підтверджується наявною в матеріалах справи позицією Державної регуляторної служби України щодо наявності повноважень у органів державного нагляду (контролю) на проведення заходів державного нагляду (контролю) й права субєктів господарювання не допускати їх до проведення цих заходів за відсутності затверджених уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) від 28.12.2018.
Посилання скаржника на Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (постанова НКРЕКП № 428 від 14.06.2018р.) суд вважає безпідставним, оскільки зазначений Порядок не зареєстрований в Міністерстві юстиції України, а тому не є обов`язковим до виконання та має лише рекомендаційний характер. 
Слід зазначити й те, що застосування положень постанови НКРЕКП № 428 від 14.06.2018 року, як підзаконного акта індивідуальної дії можливе за умови не суперечності його положень вимогам Закону, який має вищу юридичну силу.
Враховуючи зазначене, а також те, що постанова від 06.09.2019  "Про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання ПАТ "Запоріжжяобленерго" Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії" не містить питань, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено правомірність прийняття ним оскаржуваного рішення. 
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення  без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, 

                                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 грудня 2019 року у справі №280/4366/19  - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 04 червня 2020 року.
                    Повне судове рішення складено 05 червня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко