СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2020 р.                                                                 Справа № 922/1067/17  
Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В.І. , суддя  Терещенко О.І. 
за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.
за участю представників сторін:
кредитора - Щербина А.Ю.,  довіреність №   8711/9/20.40.08.07.02  від 16.04.20 
ліквідатор боржника арбітражний керуючий - Черкасов С.А.,  посвідчення №   979   від 23.05.13 
засновника боржника Вечтомова В.В. (апелянта) - адвокат Селезень С.В.,  посвідчення №   2267   від 15.06.20
керівника боржника Ісаєвої Н.В. - адвокат Бондаренко О.В.,  свідоцтво №   1261   від 13.07.12 
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 , м. Харків, (вх.№849Х/1) на ухвалу господарського суду Харківської області від 16.10.2018 у справі №922/1067/17 (повний текст якої складено та підписано 18.10.2018 суддею Яризько В.О. у приміщенні господарського суду Харківської області), винесену за результатами розгляду заяви Черкасова С .А. ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника по справі
у справі про банкрутство
за заявою Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області, м. Харків;                                        
до ТОВ "Елітфармацея", с. Перемога;                                                       
про визнання банкрутом,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16.10.2018 у справі №922/1067/17 заяву ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на засновника - ОСОБА_1 та керівника боржника - ОСОБА_6, яка виконувала обов`язки директора - задоволено в повному обсязі. Покладено солідарно субсидіарну відповідальність на засновника - ОСОБА_1 (ідент.номер НОМЕР_1 ) та керівника боржника - ОСОБА_6 (ідент. номер НОМЕР_2 ), яка виконувала обов`язки директора, у зв`язку з доведенням до банкрутства товариства з обмеженою відповідальністю "Елітфармацея" (код ЄДРПОУ 36308303, адреса: 62422, Харківська область, Харківський район, с. Перемога, вул. Першотравнева, 2). Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 (ідент.номер НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) та з ОСОБА_6 (ідент. номер НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_2 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Елітфармацея" (код ЄДРПОУ 36308303, адреса: 62422, Харківська область, Харківський район, с. Перемога, вул. Першотравнева, 2) - 2    179    324,77грн.
ОСОБА_1 із вказаною ухвалою суду першої інстанції не погодився та звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду Харківської області від 16.10.2018 у справі № 922/1067/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "Елітфармацея" про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника.
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що заява ліквідатора не містить, а рішенням суду першої інстанції не встановлено фактичних обставин, які б вказували на наявність у діях ОСОБА_1 та ОСОБА_6 ознак доведення боржника до банкрутства, зокрема умислу, завдання істотної матеріальної шкоди державі, причинно-наслідкового зв`язку між діями засновника та керівника боржника та завданням шкоди. 
У своїй апеляційній скарзі апелянт ОСОБА_1 із посиланням на правові висновки Верховного суду у складі Касаційного господарського суду, викладені у постанові від 30.10.2019 по справі № 906/904/16 вважає, що судом першої інстанції не доведено факту вчинення протиправних дій, причинно-наслідковий зв`язок із діями осіб, відповідальних за фінансово-господарську діяльність ТОВ «Елітфармацея» та банкрутством боржника.
Також, на думку апелянта, суд першої інстанції при прийнятті заяви кредитора - ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області про визнання банкрутом ТОВ «Елітфармацея» не дослідив структури кредиторських вимог податкової інспекції, періоду їх виникнення та не надав оцінки первинним документам, поданим контролюючим органом на підтвердження його грошових вимог до боржника за податковими зобов`язаннями на предмет їх належності та достатності як доказів у справі. В порушення вимог статей 34, 43, 101 Господарського процесуального кодексу України в редакції до 15.12.2017, суд, розглядаючи грошові вимоги податкової інспекції до боржника-платника податків, заявлених на підставі податкових повідомлень-рішень, прийнятих за наслідками проведення податкових перевірок боржника, не перевірив дотримання контролюючим органом спеціального строку давності заявленим до стягнення з боржника податкового боргу, який частиною 102.4 статті 102 України встановлено у 1095 календарних днів з дня його виникнення та застосування якого є імперативним.
Таким чином, ухвалою господарського суду Харківської від 30.04.2017року у справі про банкрутство ТОВ «Елітфармацея» безпідставно визнано вимоги ініціюючого кредитора на підставі постанови Харківського окружного адміністративного суду від 14.08.2014р. у справі про стягнення податкового боргу, який набув статусу узгодженого ще 30.01.2013р. Строк стягнення податкового боргу ініціюючим кредитором вже сплив на момент порушення справи про банкрутство ТОВ «Елітфармацея».
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.03.2020, зокрема, відкрито апеляційне провадження у справі №922/1067/17.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 призначено справу до розгляду на 01.04.2020. Встановлено строк для подання відзивів.
13.04.2020 судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від арбітражного керуючого Черкесова С.А., в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка. 

13.04.2020 апелянт звернувся з заявою про застосування строків позовної давності, в якій просив застосувати позовну давність та відмовити у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ «Елітфармацея» про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника.
Дана заява мотивована тим, що строк стягнення податкового боргу ініціюючим кредитором вже сплив на момент порушення справи про банкрутство ТОВ «Елітфармацея» 13.04.2014, оскільки постановою касаційного господарського суду у складі ВС від 02.05.2018 у справі № 923/1092/16, зазначено, що при розгляді грошових вимог податкової інспекції до боржника, як платника податків, заявлених на підставі податкових повідомлень-рішень, прийнятих за наслідками проведення перевірок, господарському суду належить перевірити дотримання контролюючим органом спеціального строку давності заявлення стягнення з боржника податкового боргу, який частиною 102.4 ст. 102 Податкового кодексу України встановлено у 1095 календарних днів з дня його виникнення та застосування якого є імперативним. Також апелянт зазначив, що при зверненні до суду із заявою про притягнення засновника та керівника ТОВ «Елітфармацея» до субсидіарної відповідальності ліквідатором був пропущений строк позовної давності, оскільки, як він вважає, з моменту зазначених у заяві подій пройшло більше трьох років.
13.04.2020 ОСОБА_6 також звернулась з заявою про застосування строків позовної давності, в якій просила застосувати позовну давність та відмовити у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ «Елітфармацея» про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника, з тих же самих підстав, які викладені в заяві ОСОБА_1 .
Щодо строку позовної давності стягнення податкового боргу ініціюючим кредитором, колегія суддів зазначає, що в даному апеляційному провадженні розглядається правомірність покладення субсидіарної відповідальності на керівника та засновника боржника, питання щодо правомірності визнання банкрутом ТОВ «Елітфармацея» не є предметом розгляду в даному апеляційному провадженні.
З приводу заяв ОСОБА_1 та ОСОБА_6 про застосування строків позовної давності при розгляді заяви ліквідатора про покладання субсидіарної відповідальності  колегія суддів зазначає наступне.
За своєю правовою суттю покладення субсидіарної відповідальності на засновників та керівників підприємства є зміною суб`єктного складу у зобов`язанні (залучення субсидіарних боржників). 
Цей висновок прямо свідчить як з назви цієї дії, так і з її процедурного змісту, оскільки при покладанні субсидіарної відповідальності судом не проводиться ревізія того зобов`язання, яке вже встановлено щодо підприємства-боржника. 
Очевидно, що інститут позовної давності не застосовується до зміни суб`єктного складу у зобов`язанні, оскільки це, по-перше, не передбачено нормами матеріального закону, по-друге, в ході зміни суб`єктного складу (покладанні субсидіарної відповідальності) не відбувається повторного розгляду цивільно-правової вимоги до основного боржника (підприємства).
Крім того, навіть в разі, якщо пристати на правову позицію апелянта щодо можливості застосування до спірних правовідносин строку позовної даності, колегія суддів зазначає, що цей строк у будь-якому випадку не пропущений. 
Так, за приписами  ст. 256 ЦК України  позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
За змістом норми цієї статті позовна давність є строком пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушено, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права.
Частинами 2, 3  статті 267 ЦК України  передбачено, що заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.
У відповідності до приписів  ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"  ліквідатор, під час здійснення своїх повноважень, наділений правом заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства.
Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.
З наведеного, можна дійти до висновку, що виявлення ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника покладена саме на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ліквідатором банкрута повноважень визначених  ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а відповідна заява не може бути подана іншою особою, аніж ліквідатором. 
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.04.2020 по справі №904/10073/14, від 12.02.2020 по справі №922/2391/16, від 28.11.2019 по справі №18/1971/12, від 30.10.2019 по справі №906/904/16.
Статтею 37 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"  визначено, що у випадках, передбачених цим Законом, господарський суд у судовому засіданні за участю сторін приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців.
У постанові про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури господарський суд призначає ліквідатора банкрута з урахуванням вимог, установлених цим Законом, з числа арбітражних керуючих, якщо інше не передбачено цим Законом (ст. 40 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом").
Постановою господарського суду Харківської області від 15.06.2017 товариство з обмеженою відповідальністю "Елітфармацея", код     36308303, визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 15.01.2018 призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Черкасова Станіслава Андрійовичав (свідоцтво № 979 від 23.05.2013).
Відтак саме з моменту призначення арбітражного керуючого Черкесова С.А. ліквідатором боржника (15.01.2018), в останнього виникло право на звернення до суду з заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника та засновника.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, із відповідною заявою ліквідатор боржника арбітражний керуючий Черкасов С.А. звернувся до суду першої інстанції 25.07.2018.
Отже заяву ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника та засновника не можна вважати такою, що подана із пропуском строку позовної давності.
          На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку про безпідставність заяви апелянтів про застосування строків позовної давності. 

13.04.2020 судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_6 , в якому вона підтримує вимоги, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 , та просить задовольнити апеляційну скаргу, оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ «Елітфармацея» про покладання субсидіарної відповідальності на керівника та засновника боржника.
05.05.2020 від апелянта ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення в обґрунтування своїх апеляційних вимог.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.05.2020 призначено дану справу до розгляду на 03.06.2020.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.06.2020 оголошено про перерву у розгляді справи до 17.06.2020.
16.06.2020 від арбітражного керуючого Черкесова С.А. надійшли пояснення в обґрунтування своєї позиції по справі.
16.06.2020 від представника ГУ ДПС у Харківській області надійшли пояснення, в яких він  просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу - без змін.
В судове засідання, призначене на 17.06.2020, з`явились представники учасників справи та надали свої пояснення по справі.
Відповідно до  ст. 240 ГПК України  у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи    на предмет їх юридичної оцінки судом першої інстанції та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до приписів  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
ТОВ "Елітфармацея" було зареєстроване 22.01.2009 у Харківській районній державній адміністрації за № 14711020000024754.
В подальшому, у зв`язку із зміною складу засновників Товариства нова редакція Статуту боржника 10.12.2010 була зареєстрована Харківською районною державною адміністрацією за № 1471105000024754.
Колегією суддів встановлено, що відповідно до проведених змін єдиним засновником ТОВ "Елітфармацея" є громадянин ОСОБА_1 (п.7.1 Статуту).
Відповідно до даних реєстраційної справи боржника в період з  15.05.2009 по 24.03.2011 обов`язки керівника ТОВ "Елітфармацея" виконувала Ісаєва Наталя Володимирівна.
Постановою господарського суду Харківської області від 15.06.2017  товариство з обмеженою відповідальністю "Елітфармацея", код     36308303, визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.
Як зазначає ліквідатор, в ході процедури ліквідації ним було з`ясовано, що за результатами перевірки, проведеної Харківською ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області в діяльності ТОВ "Елітфармацея" податковим органом було виявлено порушення норм п.4.1 ст.4, п.5.1 ст.5, п.п.11.3.1, п.11.3 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: заниження валового доходу на суму 2   063   400,00грн. за господарською операцією з повернення товарів МПП "Струм", завищення валових витрат обігу та виробництва на суму 4 116 800,00грн. за господарською операцією з МПП "Струм" стосовно отримання товарів, якої в дійсності не відбулося, що підтверджується актом перевірки № 2693/234/26308303 від 30.11.2011.
Таким чином, ліквідатор вважає, що дане порушення стало причиною виникнення заборгованості до бюджету в сумі 2 179 324,77грн., з яких 1   545   050,00грн. грошового зобов`язання та 634 274,77грн. штрафні санкції.
До матеріалів справи ліквідатором надано постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2012 по справі № 2-а-8750/12/2070, з якої вбачається, що під час розгляду даної справи Харківським окружним адміністративним судом встановлені факти, пов`язані з недобросовісною господарською діяльністю ТОВ "Елітфармацея", якими обумовлено виникнення вказаної вище заборгованості.
Зокрема, Харківським окружним адміністративним судом встановлено, що ТОВ "Елітфармацея" протягом 22.01.2009 - 30.03.2011 по взаємовідносинам з МПП "Струм" сформував валових витрат обігу та виробництва на суму 4 116 800,00грн., корегування даної суми витрат відповідно до ст.5 Закону України "Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" не здійснював, вартості товару не оплачував, на суму 2   053   400,00грн. провів залік зустрічних однорідних вимог та повернув МПП "Струм" товар на суму 2   063 400,00грн. та не відніс цю суму до складу валового доходу.
Харківським окружним адміністративним судом в постанові від 11.10.2012 також зазначено, що вказані в постанові обставини в сукупності спростовують презумпцію ТОВ "Елітфармацея" як добросовісного і сумлінного платника податків і підтверджують правомірність та обґрунтованість суджень суб`єкта владних повноважень, що викладені в акті № 2693/234/26308303 від 30.11.2011.
Постанова Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2012 по справі № 2-а-8750/12/2070 ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2013 залишена без змін.
На підставі зазначеного, на думку ліквідатора, засновник боржника та виконуючий на той час обов`язки керівника ТОВ "Елітфармацея" директор діями створили умови, за яких боржник став неплатоспроможним та визнаний банкрутом, у зв`язку з чим звернувся до суду з відповідною заявою про накладення субсидіарної відповідальності на засновника боржника ОСОБА_1 та директора боржника Ісаєву Наталю Володимирівну.
Надаючи правову оцінку викладеним обставинам, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 1  статті 619 ЦК України  передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
Відповідно до ч.3 ст.5 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства. 
За приписами ч.1 ст.211 Господарського кодексу України засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству. 
Засновники (учасники, акціонери) боржника, власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, центральні органи виконавчої влади, органи Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання банкрутству боржника. У разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства (ч.ч.1, 2 ст.5 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом").
Частиною 1 ст.215 Господарського кодексу України передбачено, що у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
Відповідно до "Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства", затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14, економічними ознаками дій з доведення до банкрутства може вважатись такий фінансово-економічний стан боржника, коли виконання умов договорів призвело до погіршення його фінансового стану, зокрема:
- підписання завідомо невигідних для підприємства (у тому числі фіктивних) договорів;
- заплутання звітності, знищення документів або інформації унаслідок чого неможлива ефективна робота підприємства, тощо.
Зазначене вище знайшло своє підтвердження в постанові Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2012 по справі № 2-а-8750/12/2070, залишеної без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2013, а саме встановлено факти, які спростували реальність господарської операції між ТОВ "Елітфармацея" та МПП "Струм", а також заплутування з боку посадових осіб Товариства боржника звітності, знищення документів або інформації.
За приписами ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені  Харківським окружним адміністративним судом факти укладення та підписання посадовими особами завідомо невигідних для ТОВ "Елітфармацея" фіктивних договорів з МПП "Струм", заплутування звітності, а також знищення (втрата) документів, пов`язаних з господарською діяльністю підприємства, привели до виникнення заборгованості в розмірі 2   179   324,77грн., позбавлення можливості здійснення боржником господарської діяльності, що в подальшому неминуче призвело до несплати грошових зобов`язань і як наслідок до банкрутства ТОВ "Елітфармацея".
Тобто, судами встановлено не тільки абстрактний факт неплатоспроможності боржника, а і спосіб виникнення податкової заборгованості.
Відповідно до ч.5 ст.41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає вимогу ліквідатора про стягнення з засновника ТОВ "Елітфармацея" Вечтомова Вадима Валерійовича та   ОСОБА_6 , яка виконувала на той час обов`язки директора боржника  2 179 324,77грн. законною, підтвердженою належними доказами та такою, що підлягає задоволенню.

Колегія суддів відхиляє твердження апелянта з приводу того, що заява ліквідатора не містить, а рішенням суду першої інстанції не встановлено фактичних обставин, які б вказували на наявність у діях ОСОБА_1 та ОСОБА_6 ознак доведення боржника до банкрутства, зокрема умислу, завдання істотної матеріальної шкоди державі, причинно-наслідкового зв`язку між діями засновника та керівника боржника та завданням шкоди, оскільки згідно з висновками акту перевірки ТОВ «Елітфармацея» з питань господарських відносин з МПП «Струм» за період 22.01.2009 - 30.03.2011 № 2693/234/26308303 від 30.11.2011 Харківською ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області в діяльності ТОВ «Елітфармацея» було виявлено порушення норм п. 4.1 ст. 4, п. 5.1 ст. 5, п.п. 11.3.1 п.11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: заниження валового доходу на суму 2 063 400,00 грн. за господарською операцією з повернення товарів МПП «Струм», завищення валових витрат обігу та виробництва на суму 4 116 800,00 грн. за господарською операцією з МПП «Струм» стосовно отримання товарів, якої в дійсності не відбулось.
При цьому колегія суддів опирається на наступне. 
Апелянтом зазначено, що суд першої інстанції обґрунтував свої висновки щодо вини апелянта тільки посиланням на остаточне рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2012 по справі № 2-а-8750/12/2070. Колегія суддів зазначає, що це твердження не відповідає дійсності. 
Зокрема, з оскарженого рішення суду у формі ухвали вбачається, що суд першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин справи послався на зазначення рішення адміністративного суду, але до висновку про наявність вини у діях апелянта дійшов самостійно. 
На думку колегії суддів, таке обґрунтування ухвали судом першої інстанції в повній мірі відповідає закону, оскільки питання вини і підставності покладання субсидіарної відповідальності на апелянта вирішує саме той суд, який розглядає справу про банкрутство, і цей суд в межах своєї компетенції дійшов до обґрунтованого висновку про наявність вини.  
Зокрема, судом першої інстанції було вірно встановлено обставини, які відповідають економічним ознакам дій з доведення до банкрутства, коли виконання умов договорів призвело до погіршення його фінансового стану, зокрема:
-          підписання  завідомо  невигідних для  підприємства (у тому числі фіктивних) договорів;
-          заплутування    звітності,    знищення    документів    або    інформації, унаслідок чого неможлива ефективна робота підприємства тощо.
Судом першої інстанції були зазначені факти, які спростували реальність господарської операції між ТОВ «Елітфармацея» та МПП «Струм», а саме:
-          відсутність ТТН, чим спростовано реальність господарських операцій; 
-           відсутність   факту   оплати   вартості   товару   (що   визнано   ТОВ «Елітфармацея) також є доказом, котрий спростовує реальність господарських операцій.
Наведені факти, встановлені судом першої інстанції свідчать про те, що підписання та виконання договорів з МПП «Струм» було завідомо невигідне для ТОВ «Елітфармацея», оскільки, як зазначено в постанові Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2012 та акті № 2693/234/26308303 від ЗОЛ 1.2011 МПП «Струм» (код ЄДРПОУ 31375731) перебувало у ліквідаційній процедурі за рішенням суду.
Це також свідчить про фіктивність документів, укладених ТОВ «Елітфармацея» з МПП «Струм».
Наведені вище факти та висновки у своїй сукупності свідчать про обґрунтованість висновків суду першої інстанції про застосування до керівника ТОВ «Елітфармацея» Ісаєвої Н .В. та засновника Вечтомова В.В. субсидіарної відповідальності у зв`язку з укладенням та підписанням ними завідомо невигідних для ТОВ «Елітфармацея» фіктивних договорів з МПП «Струм», заплутування звітності, а також знищенням (втратою) документів, пов`язаних з господарською діяльністю підприємства, що привели до виникнення заборгованості в розмірі 2 179 324,77 грн., позбавлення можливості здійснення боржником господарської діяльності, що в подальшому неминуче призвело до несплати грошових зобов`язань і як наслідок до банкрутства ТОВ «Елітфармацея».
За висновками аналізу фінансово-господарської діяльності боржника на момент прийняття засновником підприємства ОСОБА_1 рішення про ліквідацію, активи на підприємстві складалися переважно з дебіторської заборгованості (99,5%), а показник концентрації позичкового капіталу складав 72% та складався переважно з кредиторської заборгованості за товари, роботи, послуги. При цьому на підприємстві не було запасів товару та грошових коштів.
Таким чином, на момент прийняття засновником ТОВ «Елітфармацея» рішення про ліквідацію (17.02.2011) показник забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами перевищував одиницю при позитивній рентабельності.
За приписами п. 3.1. Методики коли за результатами розрахунків показник забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами перевищує одиницю при нульовій або позитивній рентабельності, це є ознакою фіктивного банкротства на підприємстві.
У зв`язку з рішенням засновника ТОВ «Елітфармацея» про ліквідацію Державною податковою інспекцією відповідно до п. 78.1.7, п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України від 02.12.10 № 2755-УІ була проведена перевірка діяльності підприємства з 22.01.2009 по 31.03.2011.
В ході перевірки було встановлено наявність фіктивних договорів з ліквідованим МПП «Струм» на постачання товарів, за які ТОВ «Елітфармацея» фактично не проводило оплату та їх не отримувало.
Про це також свідчать банківські виписках про рух коштів за увесь період діяльності ТОВ «Елітфармацея», де відсутня інформація про фінансові операції із контрагентом МПП «Струм».
Укладення відповідальними особами підприємства ТОВ «Елітфармацея» завідомо фіктивних договорів із ліквідованим контрагентом стало підставою нарахування за результатами перевірки Державною податковою інспекцією суми несплаченого до бюджету податку та штраф на загальну суму 2 179 324,77 грн.
Відповідно до п. 3.2 Методичних рекомендацій вказані дії відповідальних осіб ТОВ «Елітфармацея» (засновника та керівника) відповідають економічним ознакам дій із доведення до банкротства, а саме підписання фіктивних договорів, штучного збільшення розміру кредиторської та дебіторської заборгованості, заплутування звітності, внаслідок чого стала неможливою ефективна робота підприємства.
В частині заперечення апелянта про недоведеність вини колегія суддів також зазначає, що спір, який розглядається у даному провадженні, носить характер приватно-правового. 
Базовим правилом приватно-правового спору є те, що вина боржника презюмується, але може бути спростована останнім - ч.1,2 ст. 614 ЦК України. Цивільна вина може існувати як у формі умислу, так і необережності. 
В цьому аспекті колегія суддів зазначає, що апелянтом та його представником не надано жодних пояснень з приводу того, чому засновник не здійснювала контролю за діяльністю свого підприємства, чому не проводились щорічні загальні збори і не оцінювалась якість господарської діяльності підприємства, чому на протязі років підприємство не досягало господарської мети (одержання прибутку), але з полі засновника продовжувало господарську діяльність тощо.
В цій частині колегія суддів покладається на звичаї господарської діяльності та власний здоровий глузд і зазначає, що апелянтом заявлена маса аргументів ексцепційного характеру (спрямованих на формальне спростування аргументів заявника та позиції суду), але не заявлено жодного аргументу позитивного характеру, який би підтверджував достатню добросовісність, розумність та обачність апелянта при здійсненні господарської діяльності, вчинення ним заходів з мінімізації збитків, здійснення заходів щодо контролю за діяльністю підприємства. 
За таких умов, враховуючи встановлення остаточним судовим рішенням фактів систематичного порушення підприємством апелянта вимог податкового законодавства, а також укладання завідомо збиткових для підприємства угод, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність вини апелянта у доведенні підприємства до банкрутства.
В частині заперечення апелянта, яке полягає у твердженні про відсутність вироку у кримінальному провадженні за статтею 219 КК України, або іншого остаточного рішення з цього приводу, колегія суддів знову підкреслює, що категорії вини у кримінальному діянні та вини у приватно-правовому спорі не є тотожними, а встановлення вини у приватно-правовому спорі відносить до компетенції суду, який розглядає цей спір. Будь-яке інше тлумачення правовідносин свідчитиме про неможливість застосування ч.5 ст.41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у процедурі банкрутства за відсутності вироку у кримінальній справі або «остаточного рішення про наявність вини, винесеного у іншому спорі». Таке тлумачення закону апелянтом є очевидним чином хибним, оскільки повністю унеможливлює самостійне застосування ч.5 ст.41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" судом, який розглядає справу про банкрутство. 
Оцінюючи заперечення апелянта щодо того, що судом першої інстанції не врахована наявність у підприємства ще одного співзасновника - Лобазанова Т.С . , який мав такий статус у період часу 21.01.2009 - 10.12.2010, колегія суддів зазначає таке. 
Так, засновниками ТОВ «Елітфармацея» були у період з 21.01.2009 по 10.12.2010 у рівних частках ОСОБА_1 та ОСОБА_10 , у період з 10.12.2010 - ОСОБА_1 .
Згідно з висновками акту перевірки ТОВ «Елітфармацея» № 2693/234/26308303 від 30.11.2011 встановлена фіктивність (нереальність) здійснення господарських операцій боржником з його контрагентом МПП «Струм» за період з 22.01.2009 - 30.03.2011, що стало підставою для нарахування грошового зобов`язання з податку на прибуток в сумі 1 545 050,00 грн. та застосування штрафних санкцій в розмірі 386262,5 грн.
Відповідно до ч. 2 ст. 619 ЦК України до пред`явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред`явити вимогу до основного боржника.
Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред`явлену вимогу, кредитор може пред`явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.
Даною статтею встановлено право кредитора самостійно обирати шляхи задоволення своїх вимог, в тому числі особу, до якої заявляти субсидіарну вимогу. В даному випадку кредиторами вказані особи ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , а тому доводи ОСОБА_1 щодо відсутності у переліку зазначених осіб ОСОБА_10 не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки не свідчать про порушення будь-яких норм чинного законодавства. 
Оцінюючи заперечення апелянта про те, що в ході податкової перевірки не встановлено ознак доведення підприємства до банкрутства, колегія суддів зазначає, що встановлення таких ознак не входить до компетенції фіскальної служби при проведенні податкової перевірки. 
Зокрема, згідно п. 75.1.2. ПК України метою податкової перевірки є своєчасність, достовірність, повнота нарахування і сплати всіх передбачених податків і зборів ПК; дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на податкові органи; дотримання роботодавцем трудового законодавства в частині укладення трудового договору, оформлення трудових відносин із найманим працівникам.
З викладеного з очевидністю випливає, що обставина вини учасника (засновника) підприємства не є предметом податкової перевірки. Колегія суддів підкреслює, що встановлення (констатація) вини учасника у доведенні підприємства до банкрутства відноситься до компетенції суду, який вирішує заяву в порядку ч.5 ст.41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", в даному судовому спорі цей висновок зроблений судом першої інстанції, в провадження якого знаходиться справа по банкрутству, і вказані висновки колегія суддів вважає резонними і такими, що відповідають встановленим у спорі фактам. 
Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали господарського суду Харківської області від 16.10.2018 у справі №922/1067/17.
Керуючись статтями  269,  270,  275,  276,  281-284  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу господарського суду Харківської області від 16.10.2018 у справі №922/1067/17 залишити без задоволення.
Ухвалу господарського суду Харківської області від 16.10.2018 у справі №922/1067/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Повний тест постанови апеляційного суду складено 23.06.2020.
Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                    М.М. Слободін

Суддя                                                                                           В.І. Сіверін  

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко