ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року	Львів	Справа № 448/410/20 пров. № А/857/5030/20	

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді:                                        Улицького В.З.
суддів:                                                            Кузьмича С.М., Шавеля Р.М.
при секретарі судового засідання:                 Галаз Ю.А.
за участю представника позивача:               Омельченко О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 на рішення Мостиського районного суду Львівської області від 02 квітня 2020 року (рішення ухвалене у м. Мостиська судом у складі головуючого судді Кічака Ю.ВР.С.) у справі 448/410/20 за позовом Військової частини № НОМЕР_1 (Мостиський прикордонний загін) Західного регіонального управління ДПС України до громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1   про продовження строку затримання з метою ідентифікації,-
                                               ВСТАНОВИЛА:

01.04.2020 року Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з адміністративним позовом до громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації.
Позивач позовні вимоги мотивував тим, що рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 09.10.2019 року ухвалено затримати відповідача з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, визначений ч.11 ст.289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу затримання. Вказує, що 30.10.2019р. відповідача поміщено в Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, шестимісячний термін його утримання в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, закінчується 06.04.2020року. Зазначає, що відносно відповідача Мостиським прикордонним загоном в межах своєї компетенції неодноразово направлялись запити щодо встановлення його особи. Стверджує, що на даний час неможливо забезпечити ідентифікацію відповідача у зв`язку з неодержанням інформації із країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, що виразилося у неодержанні Мостиським прикордонним загоном з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства документів, необхідних для ідентифікації особи, відсутність співпраці з боку відповідача, під час процедури його ідентифікації. З огляду на наведене, просить суд продовжити строк затримання відповідача у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, з метою ідентифікації, на строк, визначений ст.289 КАС України.
Рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 02 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено. Продовжено строк затримання особи, яка ідентифікувала себе як громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації, на строк, визначений ч.11 ст.289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з 06.04.2020 року.
Рішення суду першої інстанції оскаржив громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 . Вважає, що оскаржуване рішення є незаконним та необгурнтованим, прийнятим з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу апелянта слід задовольнити з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.
Згідно із ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Судом першої інстанції встановлено, що  особа яка ідентифікувала себе як громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель Республіки Гамбія м. Серекунда, - відповідач у справі, законно потрапив на територію України.
В подальшому, перебуваючи на території України, відповідач, спільно з 3-ма іншими громадянами Республіки Гамбія намагався незаконно перетнути державний кордон з України до Республіки Польща, однак о 01:36 год. 06.10.2019року були затримані прикордонним нарядом від відділу прикордонної служби «Мігово» на відстані 100 метрів від лінії державного кордону, на напрямку 411 прикордонного знаку на території Старосамбірського району Львівської області.
Постановою судді Старосамбірського районного суду Львівської області від 05.12.2019 року відповідача визнано винуватим у вчиненні вищевказаного адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення.
Рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 09.10.2019року частково задоволено позов Мостиського прикордонного загону та ухвалено затримати особу, яка ідентифікувала себе як громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 , з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, визначений ч.11 ст.289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з моменту затримання, зокрема з 06.10.2019р.
30.10.2019р. відповідача поміщено в Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
Оскільки у відповідача були відсутні документи, які надають право на виїзд з України, то з моменту його поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, Мостиським прикордонним загоном на виконання рішення суду від 09.10.2019р. неодноразово вживались заходи з метою ідентифікації та документування особи відповідача. Однак на час подання позовної заяви належні документи, необхідні для встановлення особи відповідача у Мостиському прикордонному загоні відсутні. Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості щодо звернень відповідача до відповідних державних органів із заявами про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Термін утримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, визначений ст.289 КАС України, закінчується 06.04.2020 року.
Задовольнячи позов, суд першої інстанції керувався тим, що позивачем вживалися заходи з метою ідентифікації та документування відповідача, однак відповідна інформація одержана не була, а також співпраця з боку відповідача під час процедури його ідентифікації відсутня.
Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи із наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI   (далі - Закон №3773-VI).
За приписами частини 1 статті 26 цього Закону   іноземці або особи без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземці або особи без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частиною 5 статті 26 Закону №3773-VI).
Абзацом 1 частини 1 статті 30 Закону №3773-VI   визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Відповідно до абзацу 1 частини 4 названої правової норми   іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України.
В/Ч НОМЕР_1  при зверненні до суду з позовом про продовження строку затримання відповідача, підставою своїх вимог зазначила неотримання інформації щодо ідентифікації відповідача та його документування.
Частина 1 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України   передбачає, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів.
Відповідно до частин 11-13 названої правової норми   строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Таким чином, частиною 13 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України   чітко передбачено підстави, за яких можливо продовжити строк затримання іноземців та осіб без громадянства, які є вичерпними та широкому тлумаченню не підлягають.
Колегія суду не вважає звернення позивача до Департамента консульської служби Міністерства закордонних справ України належними та допустимими доказами, оскільки останній не є належним суб`єктом, який надає інформацію для ідентифікації іноземця в розумінні підпункта 2 частини 13 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Окрім того, позивачем не доведено відсутність співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації. У свою чергу, апелянтом суду першої інстанції надано копію паспорта   (а.с. 26) на ім`я SAMATEH NUHA, що спростовує твердження позивача про неможливість ідентифікувати особу іноземця.
Згідно пп. f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Пунктом 2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 детально описано вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що:
- у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу);
- у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС;
- у разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Згідно ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що на час звернення позивача до суду із даним позовом, відсутнє судове рішення про примусове його видворення, а відтак процедура забезпечення примусового видворення за межі України відповідача проведена не може бути.
На переконання суду, вжиття адміністративно-правових заходів, передбачених Інструкцією про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, спрямованих на примушування іноземців, які не законно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їхньому бажання, в т.ч. ідентифікації іноземця, без наявності судового рішення про примусове видворення іноземця, тобто коли процедура видворення не здійснюється, в світлі пп. f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ, не може розглядатися як законна підстава для продовження затримання іноземця та розміщення його в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (ПТПІ).
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 243 ч. 3, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України,  колегія   суддів,-
                                                  ПОСТАНОВИЛА:          

Апеляційну скаргу Громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 задовольнити. 
Рішення Мостиського районного суду Львівської області від 02 квітня 2020 року у справі № 448/410/20 – скасувати.
У задоволенні позову Військової частини № НОМЕР_1 (Мостиський прикордонний загін) Західного регіонального управління ДПС України до громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1   про продовження строку затримання з метою ідентифікації – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	В. З. Улицький 	
судді	 	С. М. Кузьмич 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 29.05.2020р.