П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/2499/19	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
                         
                    П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
-            Кравченка К.В.
          розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційними скаргами військової частини НОМЕР_1 , Командування Повітряних Сил Збройних Сил України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Командування Повітряних Сил Збройних Сил, військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності та дій протиправними, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, - 

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА 
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 

ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та військової частини НОМЕР_1 з вимогами визнати бездіяльність керівництва Повітряних Сил ЗСУ щодо не призначення на рівну посаду або на нижчу посаду, але не більш як на один ступінь, - протиправною; визнати неправомірними дії посадових осіб відповідачів щодо відсторонення від виконання повноважень на посаді та щодо зарахування позивача у розпорядження командувача Повітряних Сил Збройних Сил України, поновити позивача на посаді інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння військової частини НОМЕР_1 , а разі неможливості поновлення на посаді – призначити на рівну посаду, або нижчу посаду, але не більш як на один ступінь, зобов`язати фінансово-економічну службу військової частини НОМЕР_1 здійснити розрахунок грошового забезпечення з урахуванням посадового окладу, окладу за військове звання, за вислугу років та інші премії і виплати та стягнути з відповідача на його користь різницю невиплаченого у повному обсязі грошового забезпечення за останніх 12 місяців.
          Обґрунтовуючи свої позовні вимоги ОСОБА_1 вказав, що 17.04.2019 року ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва відносно нього було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та відсторонення від посади командира роти охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 , строком на два місяці. 23.07.2018 року обвинувальний акт та матеріали кримінального провадження  щодо вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, були направлені до Ленінського районного суду м. Миколаєва та на даний час розгляд справи триває. Оскільки строк відсторонення від посади минув, а в задоволенні клопотання прокурора про продовження строку відсторонення від посади ОСОБА_1 ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.06.2018 року відмовлено, 03.08.2018 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із заявою щодо прийняття рішення стосовно поновлення на посаді. 21.09.2018 року згідно витягу із наказу №282 від 21.09.2018 року ОСОБА_1 визнано таким, що прийняв  і приступив до виконання  службових обов`язків за посадою з 17 тарифним розрядом, шпк "Капітан", та на підставі повідомлення про підозру капітана ОСОБА_1 інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння військової частини НОМЕР_1 було відсторонено від виконання повноважень з 21.09.2018 року. Також, згідно з наказом №317 від 17.10.2018 року ОСОБА_1 було зараховано у розпорядження командувача Повітряних Сил Збройних Сил України". 27.06.2019 року позивач звертався до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про призначення на посаду інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння військової частини НОМЕР_1 або на іншу рівнозначну посаду, який в подальшому надісланий до командування Повітряних Сил Збройних Сил України, однак  відповіді не отримав. На переконання позивача, на даний час його провину судом не доведено, а керівництво Повітряних Сил ЗСУ в порушення ст.62 Конституції України поводиться з ним як з винним у вчиненні злочину. Відсторонення від посади має тимчасовий характер та здійснюється на строк не більше двох місяців, що відповідає нормам КПК України. Бездіяльність відповідачів призвело до злиденного існування його сім`ї протягом 14 місяців відсторонення, оскільки на даний час має грошове забезпечення нижче за прожитковий мінімум та мінімальну заробітну плату.
Відповідач - військова частина НОМЕР_1 позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні. В письмовому відзиві зазначив, що порядок проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, призначення та звільнення з посад здійснюється відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, п.п.12 п.116 якого визначено, що підставою для зарахування військовослужбовця у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання подальшого їх службового використання допускається у разі, якщо військовослужбовцю повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, до набрання вироком законної сили. Відповідно до вимог ст. 91-1 Закону України "Про Дисциплінарний статус Збройних Сил України" військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем підлягає відстороненню від виконання  повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом. Наказом командувача Повітряних Сил ЗСУ від 21.09.2018 року №282 відповідно до пп.12 ст.116 Положення позивача увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача Повітряних Сил ЗСУ. Таким чином, наявні передбачені п.116 Положення законні підстави для перебування позивача у розпорядженні командувача Повітряних Сил ЗСУ до набрання вироком суду законної сили, а у зв`язку з чим підстав для призначення позивача на посаду не вбачається.
Відповідач – Командування Повітряних Сил ЗСУ позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні. У відзиві вказав, що твердження позивача про неправомірність дії щодо не призначення на рівнозначну або нижчу посаду, відсторонення від виконання повноважень на посаді та щодо зарахування у розпорядження командувача Повітряних Сил ЗСУ є безпідставними та не підлягають задоволенню. При цьому, відповідач послався на наявні передбачені п.116 Положення підстави для перебування ОСОБА_1 у розпорядження командування Повітряних Сил ЗССУ до набрання вироком суду законної сили, а також на ст.91-1 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", відповідно до якої військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.
В свою чергу, позивач у відповіді на відзив вказав на безпідставність посилання на ст. 91-1 ЗУ "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", оскільки  порядок відсторонення від виконання повноважень особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею службового злочину встановлений Кримінальним процесуальним кодексом. Цей захід застосовується з метою виключення можливості використанням своєї посади: знищити чи підробляти речи, документи, незаконними засобами вплинути на свідків, тощо, та вирішується слідчим суддею. Також позивач зазначив про незрозумілість посилання на ст.122 Положення, згідно якої відсторонення на посаді відбувається у разі складання протоколу про адміністративне  правопорушення, пов`язаного з корупцією. В п.9 зазначено, що військовослужбовці, які були відсторонені  від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижче ні попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади. Щодо абз.5 п.122 та п.166 Положення, то до позивача вони застосовані у порушення ст.58 Конституції України в редакції від 12.09.2018 року.
          Від Командування Повітряних Сил ЗСУ надійшло заперечення, у якому відповідач зазначив про безпідставність доводів позивача, викладених у відповіді на відзив.
16.09.2019 року від Командування Повітряних Сил ЗСУ надійшло клопотання про залишення позовної заяви без руху та про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з пропуском звернення до суду .
Ухвалою від 05.11.2019 року в задоволенні клопотання про залишення позову без руху відмовлено, клопотання про залишення позовної заяви без розгляду задоволено частково.
Позовну заяву ОСОБА_1 в частині – визнання неправомірними дії посадових осіб відповідачів щодо відсторонення від виконання повноважень на посаді та щодо зарахування позивача у розпорядження командувача Повітряних Сил Збройних Сил України, залишено без розгляду.
В судових засіданнях 18.09.2019 року та 05.11.2019 року приймали участь представники позивача та відповідачів, які підтримали свої позиції, викладені в процесуальних заявах по суті.
Справа розглянута в порядку спрощеного позовного провадження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Командування повітряних Сил Збройних Сил України (вул. Стрілецька, 105, Вінниця, Вінницька область, 21000), військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 НОМЕР_2 ) задоволено повністю. Визнано протиправною бездіяльність з 21.09.2018 року Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та військової частини НОМЕР_1 щодо не призначення капітана ОСОБА_1 на посаду інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння, рівну посаду або на нижчу посаду, але не більш як на один ступінь. Зобов`язано Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та військову частину НОМЕР_1 поновити капітана ОСОБА_1 на посаду інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння військової частини НОМЕР_1 або на рівну посаду, або на нижчу посаду, але не більш як на один ступінь. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , недоотримане ним грошове забезпечення з 21.09.2018 року за посадою начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння, з врахуванням вже виплачених на його користь надбавок.
На вказане рішення суду військова частина НОМЕР_1 та Командування Повітряних Сил Збройних Сил України подали апеляційні скарги. Апелянти просять скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі. Апелянти в своїх апеляційних скаргах зазначають, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушені норми матеріального права, у зв`язку з чим, на думку апелянтів, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА 

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командиром 3-ї роти батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 , та має військове звання капітана.
15.04.2018 року ОСОБА_1 був затриманий в порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчинені злочину, передбаченого за ч.2 ст.369-2 КК України.
17.04.2018 року ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва до ОСОБА_1 було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та відсторонено від посади командира роти охорони батальйону охорони військової частини.
26.04.2018 року наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №174, капітана ОСОБА_1 було увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командувача Повітряних Сил Збройних Сил України.
13.06.2018 року ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва було відмовлено у відстороненні від посади командира роти охорони батальйону охорони.
24.07.2018 року кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України з обвинувальним актом направлено до Ленінського районного суду м. Миколаєва.
12.09.2018 року наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №504 ОСОБА_1 призначено на посаду інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння військової частини НОМЕР_1 .
21.09.2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 №282 визначено капітана ОСОБА_1 вважати таким, що з 21.09.2018 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою інженера – помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння військової частини НОМЕР_1 .
Пунктом 2 цього ж наказу, відповідно до вимог ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції", ст.91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 122 Положення, пункту 4.31 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, капітана ОСОБА_1 відсторонено від виконання повноважень на посаді з 21.09.2018 року. 
14.10.2018 року наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №598, капітана ОСОБА_1 , інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння 299 бригади тактичної авіації увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача Повітряних Сил Збройних Сил України з 22.09.2018 року.
17.10.2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 №317 вирішено утримувати капітана ОСОБА_1 , у списках особового складу військової частини та на всіх відповідних видах забезпечення. На час перебування капітана ОСОБА_1 у розпорядженні визначити йому обов`язки військової служби. Виплату грошового забезпечення здійснювати відповідно до вимог пункту 3 розділу ХХІХ Порядку виплатити грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам.
Протягом цього часу ОСОБА_1 продовжував проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , виконувати обсяг завдань, визначеній командуванням частини, але не перебуваючи на жодній посаді.
У зв`язку з відсутністю будь-якої посади, та перебування у розпорядження Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України, грошове забезпечення ОСОБА_1 нараховувалося протягом цього часу виходячи виключено з надбавки за військове звання та надбавки за вислугу років, без врахування посадового окладу, і складало близько 1813 гривень на місяць.
27.06.2019 року ОСОБА_1 подав рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 щодо вирішення питання про скасування його відсторонення від посади, та призначення на посаду інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння військової частини НОМЕР_1 , або на рівнозначну посаду.
28.07.2019 року військовою частиною зазначений рапорт ОСОБА_1 направлений на адресу командування Повітряних Сил Збройних Сил України для прийняття правового рішення.
02.09.2019 року Командування Повітряних Сил Збройних Сил України повідомило військову частину НОМЕР_1 про наявні передбачені п.116 Положення законні підстави для перебування капітана ОСОБА_1 у розпорядженні командувача Повітряних Сил Збройних Сил України до набрання вироку суду законної сили, та відсутність причин для призначення його на посаду.
Отже, вважаючи бездіяльність та дії відповідачів протиправними, позивач звернувся з вищезазначеним позовом до суду.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.
          
Відповідно до вимог ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
Особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від виконання службових повноважень за рішенням керівника органу (установи, підприємства, організації), в якому вона працює, до закінчення розгляду справи судом.
Відповідно до вимог п.91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 91-1. Військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.
Відповідно до вимог п.п.12-1 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (в редакції, що діє до 10.04.2020 року), затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 року, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, а якщо повідомлено про підозру у вчиненні військовослужбовцем злочину у сфері службової діяльності, - до набрання вироком суду законної сили.
Відповідно до вимог п.122 Положення, Усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.
Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України.
Військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.
Грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов`язків або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.
Поновлення у правах усунутих від виконання службових обов`язків відбувається відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, відсторонені від виконання службових повноважень, у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення поновлюються у виконанні службових повноважень, їм відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, а також скасування інших обмежень, пов`язаних із цією постановою.
Військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.
Грошове забезпечення, яке втратили відсторонені від посади військовослужбовці внаслідок незаконних дій, відшкодовується їм у порядку, передбаченому Законом України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду".
З аналізу вищевикладених правових норм, що регулюють питання відсторонення військовослужбовця від посади у зв`язку з притягненням його до кримінальної відповідальності, суд дійшов висновку, що таке відсторонення можливо лише у разі ухваленням судом рішення про застосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження.
Стаття 65 Закону України "Про запобігання корупції" та п.91-1 Дисциплінарного статуту, відрізняють відсторонення військовослужбовця у зв`язку з притягненням військовослужбовця до адміністративної та кримінальної відповідальності.
Так, у разі притягнення військовослужбовця до адміністративної відповідальності, повноваження на його відсторонення від посади надано саме відповідному командиру.
Натомість, у разі притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності, в ч.5 ст.65 Закону, та п.91-1 Дисциплінарного статуту, вказано, що така особа, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

          Згідно Указу Президента України № 135/2020 від 10.04.2020 року "Про внесення змін до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", яким, зокрема, підпункт 12-1 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, викладено в новій редакції. Тим самим, як роз`яснило Головне управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України, виключено підставу увільнення від займаних посад і зарахування у розпорядження військовослужбовців, яким повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, але до яких не застосовано запобіжні заходи кримінального провадження.
          З набранням чинності вище зазначеним Указом Президента України 11 квітня 2020 року відпала підстава перебування позивача у розпорядженні Командування Повітряних Сил Збройних Сил України.
           21 квітня 2020 року з позивачем проведено бесіду та запропоновано рівнозначні вакантні посади. Відповідно до рапорту від 21 квітня 2020 року позивач погодився на нижчу посаду на один ступінь - командира технічного взводу технічної роти батальйону аеродромно-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 . Наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 24 квітня 2020 року № 268 капітана ОСОБА_1 призначено на посаду командира технічного взводу технічної роти батальйону аеродромно-технічного забезпечення військової частини А4465 Повітряних Сил Збройних Сил України (т.2 а.с.58).
          Відповідно до вимог п.8 ст.238 КАС України суд закриває провадження у справі щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо оскаржувані порушення були виправлені суб`єктом владних повноважень і при цьому відсутні підстави вважати, що повне відновлення законних прав та інтересів позивача неможливе без визнання рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними після такого виправлення.
          З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку щодо закриття провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльності відповідачів щодо не призначення позивача рівну посаду або на нижчу посаду, але не більш як на один ступінь та зобов`язання відповідачів поновити позивача на посаді.

Стосовно позовної вимоги про зобов`язання військової частини НОМЕР_1 здійснити розрахунок грошового забезпечення з урахуванням посадового окладу, окладу за військове звання, за вислугу років та інші премії і виплати та стягнути з відповідача на користь позивача різницю невиплаченого у повному обсязі грошового забезпечення за останніх 12 місяців, колегія суддів зазначає наступне.
В матеріалах справи міститься довідка військової частини НОМЕР_1 від 04.02.2020 року № 1/114/137 згідно якої зазначено, що відповідно до роз`яснення фінансово-економічного управління Командування ПС ЗСУ від 27.01.2020 року №350/147/2/249 та відповідно до розділу XXIX Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗС України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260 капітану ОСОБА_1 , який з 17.10.2018 року був зарахований у розпорядження Командувача ПС ЗСУ було донараховано та виплачено грошове забезпечення , а саме : посадовий оклад в сумі 54 533,33 грн. та надбавку за вислугу років в сумі 24 540,00 грн. за період з 21.09.2018 року по 30.09.2018 року та з 1 грудня 2018 року по січень 2020 року (т.2 а.с.130).
Таким чином, з огляду на вищезазначене, колегія суддів зазначає, що порушені майнові права позивача частково поновлені. Отже, решта позовної майнової вимоги також підлягає поновленню, з врахуванням вже виплачених на користь позивача надбавок.
При цьому, враховуючи, що відповідно до вимог ст.233 Кодексу законів про працю України, у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком, поновлення прав позивача на належне грошове забезпечення, повинно бути відмовлено з моменту порушення його, незважаючи навіть на пропущення ним строку звернення для визнання протиправним та скасування наказів про відсторонення від посади та зарахування у розпорядження.
Колегією суддів враховано правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 22.10.2019 року у справі №520/3505/19, про те, що вимоги ст.233 КЗпП розповсюджуються і на військовослужбовців.

Таким чином на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльність з 21.09.2018 року Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та військової частини НОМЕР_1 щодо не призначення капітана ОСОБА_1 на посаду інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння, рівну посаду або на нижчу посаду, але не більш як на один ступінь; зобов`язання Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та військову частину НОМЕР_1 поновити капітана ОСОБА_1 на посаду інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння військової частини НОМЕР_1 або на рівну посаду, або на нижчу посаду, але не більш як на один ступінь - підлягає закриттю. 
Крім того, колегія суддів вважає, що задоволенню підлягає позовна вимога про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , недоотримане ним грошове забезпечення з 21.09.2018 року за посадою начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння, з врахуванням вже виплачених на його користь надбавок.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Враховуючи викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року та прийняття нової постанови відповідно до вимог ст. 319 КАС України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З огляду на те, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду першої інстанції про відкриття провадження від 19 серпня 2019 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 238; 308; 311; 315; 319; 321; 322; 325; 328 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року – скасувати, ухвалити у справі №400/2499/19 нову постанову.
Закрити провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльність з 21.09.2018 року Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та військової частини НОМЕР_1 щодо не призначення капітана ОСОБА_1 на посаду інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння, рівну посаду або на нижчу посаду, але не більш як на один ступінь; зобов`язання Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та військову частину НОМЕР_1 поновити капітана ОСОБА_1 на посаду інженера-помічника начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння військової частини НОМЕР_1 або на рівну посаду, або на нижчу посаду, але не більш як на один ступінь 
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , недоотримане ним грошове забезпечення з 21.09.2018 року за посадою начальника автомобільної та електрогазової служби озброєння, з врахуванням вже виплачених на його користь надбавок.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Кравченко К.В.    Вербицька Н. В.