ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2020 року                                                                 м. Херсон

справа: 654/223/18
провадження: 22-ц/819/202/20

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого                Приходько Л.А. (суддя доповідач)
суддів:                Вейтас І.В.,
                       Бугрика В.В.,
секретар                Шибінська А.Л. 

учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – ОСОБА_2 ,
відповідач – ОСОБА_3 , правонаступник ОСОБА_4 ,
відповідач – ОСОБА_5 , правонаступник ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Голопристанського районного суду Херсонської області 10 квітня 2018 року у складі головуючого судді Охтень А.А., 

встановив:
25 січня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 про визнання недійсним договору та витребування майна.
Позовна заява мотивована тим, що ІНФОРМАЦІЯ_1 помер батько позивача, ОСОБА_6 , який за життя побудував будинок за адресою АДРЕСА_1 , який розташований на земельній ділянці площею 0.0613га з кадастровим номером 6522310100:02:001:0459. Як спадкоємець першої черги за законом позивач, у встановленому законом порядку, прийняв спадщину, однак свідоцтво про право на спадщину не отримав.
Рішенням Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 грудня 2011 року за ОСОБА_4 визнано право власності за набувальною давністю на житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями та спорудами, розташованого по АДРЕСА_1 .
Рішенням апеляційного суду Херсонської області від 13 грудня 2017 року вказане рішення суду скасовано, ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено за необґрунтованістю.
У період чинності рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 грудня 2011 року ОСОБА_4 , на підставі договору дарування укладеного 12 червня 2012 року, подарувала спірний будинок своїй онуці - ОСОБА_2 .
Посилаючись на порушення вказаним договором дарування його прав на спадкове майно, ОСОБА_1 просив визнати недійсним договір дарування від 12 червня 2012 року укладений між ОСОБА_4 і ОСОБА_2 та витребувати, у порядку статей 387, 388 ЦК України, у останньої на його користь будинок та земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 квітня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано недоведеністю тієї обставини, що нерухоме майно, яке є предметом оскаржуваного договору, належало спадкодавцю та увійшло до складу спадщини, що не дає підстав для висновку про порушення правочином прав та інтересів позивача.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, не надання судом оцінки наявним в матеріалах справи доказам, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що земельна ділянка по АДРЕСА_1 була надана для будівництва ОСОБА_6 за рахунок земель ОСОБА_7 на підставі рішення виконкому Голопристанської міської ради від 14 листопада1973року № 460. Будівництво житлового будинку ОСОБА_6 на цій земельній ділянці проводив на підставі рішення про виконання робіт від 14 листопада 1973року та договору про надання в безстрокове користування земельної ділянки від 14 листопада 1973року. Інвентаризація житлового будинку, побудованого ОСОБА_6 , була проведена в 1985 році, та згідно Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та ЖКГ від 08 січня 2013 року № 2, будівлі та споруди побудовані до 05 серпня 1992року не належать до категорії самочинного будівництва, а тому побудований ОСОБА_6 житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 належав йому на праві власності, та після його смерті увійшов до складу спадщини, на яку позивач має право як спадкоємець першої черги.
Постановою Апеляційного суду Херсонської області від 11 вересня 2018 року рішення суду першої інстанції скасовано. Позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано недійсним договір дарування житлового будинку, укладеного 12 червня 2012 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 . Витребувано у ОСОБА_2 житловий будинок по АДРЕСА_1 , забудовником якого був ОСОБА_6 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Постановою Верховного Суду від 29 травня 2019 року постанову апеляційного суду скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року залучено до участі у справі, як правонаступників померлої ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_3 .
Під час розгляду справи ОСОБА_1 та його представник адвокат Тригубенко Ю.П. апеляційну скаргу підтримали за обставинами викладеними у скарзі, просили рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Заперечуючи проти апеляційної скарги ОСОБА_2 та її представник адвокат Заверюха К.О. зазначили, що, на їх думку, рішення суду є законним та обґрунтованим. Просили апеляційну скаргу відхилити, рішення суду залишити без змін.
ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , у зв`язку з неодноразовим поверненням без вручення судових повісток, які направлялися, відповідно до частини 6 ст. 128 ЦПК України, за адресою їх місця проживання, зареєстрованого у встановленому законом порядку, додатково повідомлялися судом про дату, час та місце розгляду справи в порядку визначеному частинами 11,12 ст. 128 ЦПК України.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, у визначених цивільно-процесуальним законом межах, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Статтею 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим та має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеного цим Кодексом. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Зі змісту позовних вимог вбачається, що ОСОБА_9 звернувся до суду з позовом за захистом свого права, як спадкоємця, на нерухоме майно, зведене за життя спадкодавцем ОСОБА_6 на земельній ділянці виділеній для будівництва та обслуговування.
Згідно статті 1216 ЦК України спадкуванням є перехід прав та обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців).
Згідно статті 1222 ЦК України, спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини, а також особи, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після відкриття спадщини.
За правилами частини 1 статті 1258 ЦК України спадкоємці за законом одержують право на спадкування почергово.
Відповідно до частини 1ст. 1261 ЦК України у першу чергу право на спадкування за законом мають діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті, той з подружжя, який його пережив, та батьки.
Частиною 1 статті 1268 ЦК України встановлено, що спадкоємець за заповітом чи за законом має право прийняти спадщину або не прийняти її.
Спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, він не заявив про відмову від неї (частина 3 ст. 1268 ЦК України).
Незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини (частина 5 статті 1268 ЦК України).
Згідно частини 1 статті 1269 ЦК України спадкоємець, який бажає прийняти спадщину, але на час відкриття спадщини не проживав постійно із спадкодавцем, має подати нотаріусу або в сільських населених пунктах - уповноваженій на це посадовій особі відповідного органу місцевого самоврядування заяву про прийняття спадщини. 
Відповідно до частини 1 статті 1272 ЦК України, якщо спадкоємець протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, не подав заяву про прийняття спадщини, він вважається таким, що не прийняв її.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_6 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
У зв`язку із відсутністю заповіту право на спадкування за законом після смерті ОСОБА_6 , як спадкоємці першої черги отримали ОСОБА_1 - син спадкодавця та ОСОБА_4 - мати спадкодавця.
ОСОБА_1 прийняв спадщину, відповідно до вимог частини 1 статті 1296 ЦК України, подавши 22 лютого 2005 року нотаріусу заяву про прийняття спадщини.
ОСОБА_4 із заявою про прийняття спадщини, у строк визначений ст. 1270 ЦК України, до нотаріуса не зверталась.
Доводи відповідача ОСОБА_2 , що ОСОБА_4 прийняла спадщину в силу положень ч.3 ст. 1268 ЦК України не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки суду не надано належних та достовірних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_4 проживала із спадкодавцем на час відкриття спадщини.
Пунктами 1.12, 1.13, 3.21, 3.22 глави 10.Б Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що місцем відкриття спадщини є останнє місце проживання спадкодавця відповідно до статті 29 Цивільного кодексу України.
Якщо спадкодавець мав декілька місць проживання, місцем відкриття спадщини вважається останнє місце реєстрації спадкодавця(п.1.12).
Місце відкриття спадщини підтверджується: довідкою про реєстрацію/останнє місце проживання виконавчого органу сільської, селищної або міської ради, сільського голови (у разі якщо відповідно до закону виконавчий орган сільської ради не утворено), що здійснює реєстрацію, зняття з реєстрації місця проживання особи на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, на яку поширюються повноваження відповідної сільської, селищної або міської ради, або іншим документом, що може підтверджувати відповідний факт (копія актового запису про смерть, домова книга тощо)(п.1.13).
Спадкоємець, який постійно проживав із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 Цивільного кодексу, він не заявив про відмову від неї(п.3.21).
У разі відсутності у паспорті такого спадкоємця відмітки про реєстрацію його місця проживання доказом постійного проживання із спадкодавцем може бути: довідка органу реєстрації місця проживання про те, що місце проживання спадкоємця на день смерті спадкодавця було зареєстровано за однією адресою зі спадкодавцем(п.3.22).
Згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи від 19 листопада 2018 року №1723/14-08, місце проживання ОСОБА_6 було зареєстровано за адресою АДРЕСА_1 з 02 грудня 1998 року по дату смерті ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Належних та достовірних доказів того, що місце проживання ОСОБА_4 на день смерті ОСОБА_6 було зареєстровано за однією адресою зі спадкодавцем суду не надано. 
З пояснень відповідача ОСОБА_2 вбачається, що постійним місцем проживання ОСОБА_4 , на час відкриття спадщини після смерті ОСОБА_6 , був АДРЕСА_2 . АДРЕСА_3 .
Факт постійного проживання спадкоємця на день смерті спадкодавця за однією адресою зі спадкодавцем у встановленому законом порядку не встановлений.
Крім того, за життя ОСОБА_4 оформити право на спадкове майно у встановленому законом порядку не намагалась. Натомість зверталась до суду про визнання за нею права власності на спірне нерухоме майно за набувальною давністю.
За таких обставин підстави вважати, що ОСОБА_4 прийняла спадщину після смерті ОСОБА_6 відсутні.
Отже після смерті ОСОБА_6 23 серпня 2004 року позивач, як спадкоємець першої черги, який прийняв спадщину у встановленому законом порядку, набув право на спадкування належного спадкодавцеві майна.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не доведено, що житловий будинок по АДРЕСА_1 належав ОСОБА_6 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки докази про введення житлового будинку в експлуатацію та правовстановлюючий документ, виданий на ім`я забудовника відсутні. За відсутності доказів про віднесення спірного майна до складу спадщини, відсутні підстави вважати, що внаслідок укладання договору дарування від 12 червня 2012 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 порушені спадкові права позивача, що позбавляє права спадкоємця на витребування спірного будинку у добросовісного набувача за нотаріально посвідченим договором дарування.
Проте такий висновок не відповідає встановленим обставинам справи та нормам права, що регулюють спірні відносини.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням виконавчого комітету Голопристанської міської ради від 14 листопада 1973 року ОСОБА_6 виділено земельну ділянку площею 600 кв. м під будівництво житлового будинку розміром 10 х 6м по АДРЕСА_1 .
Того ж дня, 14 листопада 1973 року, було укладено договір про надання ОСОБА_6 у безстрокове користування земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будинку на праві приватної власності з числом кімнат від однієї до п`яти включно з наданням дозволу на виконання робіт.
Межі наданої земельної ділянки визначені на місцевості, що встановлено складеним 14 листопада 1973 року актом за участю землекористувача, ОСОБА_6 та генеральним планом забудови наданої земельної ділянки. 
Дозвіл на виконання будівельних робіт із зведенням житлового будинку надано ОСОБА_6 на підставі затвердженого типового проекту будівництва №181-5 зі строком його завершення до 14 листопада 1976 року.
Рішенням виконавчого комітету Голопристанської міської ради від 15 вересня 1976 року ОСОБА_6 продовжено строк будівництва на один рік. 
Відомостей стосовно закінчення будівництва будинку, введення його в експлуатацію та оформлення на нього правовстановлюючих документів як матеріали даної справи так і матеріали інвентарної справи не містять.
Як вбачається з матеріалів інвентарної справи, інвентаризація житлового будинку по АДРЕСА_1 була проведена у квітні 1985 року, що підтверджується оціночним актом від 03 квітня 1985 року із зазначенням всіх конструктивних елементів будинку, що підтверджує факт закінчення даного житлового будинку.
Згідно журналу зовнішніх обмірів будівель від 03 квітня 1985 року житловий будинок літ. «А» за адресою АДРЕСА_1 мав зовнішні розміри 5.2х7.6м. Крім житлового будинку літ. «А» за вказаною адресою знаходилися внутрішньодворові споруди: помпа №1, огорожа №2 та хвіртка №3, що підтверджується актом поточних змін від 03 квітня 1985 року, оціночним актом на службові будівлі та внутрішньо дворові споруди зі змінами внесеними 03 квітня 1985 року.
Згідно письмового повідомлення Голопристанської філії КП «ХБТІ» ХОР від 11травня 2017 року інвентаризація житлового будинку, побудованого ОСОБА_6 , по АДРЕСА_1 проведена у 1985 році. На підставі наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва і ЖКГ України від 08 січня 2013 року споруди, зведені до 05 серпня 1992 року не потребують введення в експлуатацію.
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_6 помер.
Позивач, ОСОБА_1 , будучи сином померлого, у строки та в порядку встановленому законом прийняв спадщину, звернувшись до нотаріальної контори з заявою про прийняття спадщини, внаслідок чого нотаріусом було заведено спадкову справу. 
Спадкові права ОСОБА_1 у встановленому законом порядку не оформлені, у зв`язку з відсутністю правовстановлюючих документів, що підтверджували б належність спадкодавцю спірного житлового будинку.
За технічними характеристиками, наведеними в оцінювальному акті житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 від 04 серпня 2011 року: житловий будинок літ. «А»(рік введення в експлуатацію - 1994) має зовнішні розміри 7.6х5.0м та загальну площу 38кв.м., прибудова літ. «а»(рік введення в експлуатацію - 1995 ) має зовнішні розміри 3.4х5.0м та загальну площу17кв.м, всього житловий будинок, згідно експлікації внутрішніх площ має загальну площу 43кв.м, а житлову-16.3кв.м. Крім того за вказаною адресою розташовані господарські споруди: вбиральня літ. «Б»(рік введення в експлуатацію - 1996), колонка питна №1(рік введення в експлуатацію - 1995 ), хвіртка №2(рік введення в експлуатацію - 1995), огорожа №3(рік введення в експлуатацію – 1994).
Рішенням Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 листопада 2011 року за ОСОБА_4 було визнано право власності за набувальною давністю на житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями та спорудами, розташованого по АДРЕСА_1 , на підставі якого 20 квітня 2012 року Херсонським ДБТІ здійснена первинна реєстрація прав власності на зведені споруди, із набуттям статусу нерухомого майна за заявою ОСОБА_4 .
Рішенням Апеляційного суду Херсонської області від 13 грудня 2017 року, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 листопада 2011 року скасовано. У задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено за необґрунтованістю.
У період чинності рішення суду першої інстанції ОСОБА_4 подарувала спірний будинок своїй онуці – ОСОБА_2 , шляхом укладення 12 червня 2012 року договору дарування. Як вбачається з п. 1.3 вказаного договору предметом дарування є житловий будинок літ. «А» житловою площею 16,3кв.м, загальною - 43кв.м та господарські споруди: туалет літ. «Б»., огорожа № 2,3.
Згідно технічного паспорту на садибний (індивідуальний будинок) житловий будинок АДРЕСА_1 , виготовленого ФОП ОСОБА_10 станом на 24 травня 2016 року, на земельній ділянці у 1989 році зведений житловий будинок загальною площею 90,2кв.м, а також зведені у 1990 році помпа № НОМЕР_1 , огорожа №2,3, та у 1991 році – гараж літ. «Б», сарай літ. «В», туалет-душ літ «Г».
Із змісту вказаного технічного паспорту, виданого ОСОБА_2 , домоволодіння по АДРЕСА_1 складається із житлового будинку, розміри якого не співпадають із тими, що були зазначені у дозвільних документах, наданих забудовнику ОСОБА_6 , не співпадають з даними інвентаризації житлового будинку проведеного у квітні 1985 року та не співпадають з описом предмету договору дарування. Також технічний паспорт містить відомості про додаткові господарські споруди: гараж, сарай, туалет-душ. Однак будь-яких відомостей про прийняття рішення уповноваженого органу для внесення змін у технічну документацію ні матеріали цієї справи, ні матеріали інвентарної справи не містять.
Згідно статті 1218 ЦК України до складу спадщини входять усі права та обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.
За правилами частини 2 ст. 1225 ЦК України до спадкоємців житлового будинку, інших будівель та споруд переходить право власності або право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені.
Умовою переходу в порядку спадкування права власності на об`єкти нерухомого майна є набуття спадкодавцем такого права у встановленому законодавством України порядку.
При цьому підстави виникнення права власності у спадкодавця визначаються законодавством, яке регулювало виникнення права власності у самих спадкодавців на момент закінчення будівництва, зокрема ЦК УРСР 1963 року, Законом України «Про власність», Законом України від 07 грудня 1990 року № 533-XII «Про місцеві Ради народних депутатів та місцеве і регіональне самоврядування», Законом України від 25 грудня 1974 року «Про державний нотаріат», постановою Ради Міністрів Української РСР від 11 березня 1985 року № 105 «Про порядок обліку житлового фонду в Українській РСР», Вказівками по веденню погосподарського обліку в сільських Радах народних депутатів, затвердженими Центральним статистичним управлінням СРСР 13 квітня 1979 року за № 112/5, Вказівками по веденню погосподарського обліку в сільських Радах народних депутатів, затвердженими Центральним статистичним управлінням СРСР 12 травня 1985 року № 5-24-26, Інструкцією про порядок реєстрації будинків та домоволодінь у містах і селищах міського типу Української РСР від 31 січня 1966 року, Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій державними нотаріальними конторами Української РСР, затвердженою наказом Міністра юстиції Української РСР від 31 жовтня 1975 року № 45/5, Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій виконавчими комітетами міських, селищних, сільських Рад депутатів трудящих, затвердженою наказом Міністра юстиції УРСР від 19 січня 1976 року №1/5, та іншими нормативними актами.
Так, відповідно до пункту 62 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій державними нотаріальними конторами Української РСР, затвердженої наказом Міністра юстиції Української РСР від 31 жовтня 1975 року № 45/5, пунктом 45 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій виконавчими комітетами міських, селищних, сільських Рад депутатів трудящих, затвердженої наказом Міністра юстиції Української РСР від 19 січня 1976 року № 1/5, підтвердженням належності будинку може служити відповідна довідка виконавчого комітету сільської Ради депутатів трудящих, в якій, крім підтвердження належності жилого будинку (частини будинку) відчужувачу на підставі запису в погосподарській книзі повинно бути також зазначено: дані про склад будинку, розмір загальної жилої площі і розмір земельної ділянки.
За змістом вказаних нормативних документів, які регулювали виникнення права власності на нерухоме майно на момент закінчення спірного житлового будинку спадкодавцем, виникнення права власності на житлові будинки, споруди не залежало від державної реєстрації цього права чи від прийняття його до експлуатації.
Порядок оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна, на які відсутні акти прийняття їх в експлуатацію, наведено в ДБН А. 3.1-3-94 «Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів» та в листі Державного комітету України з будівництва та архітектури від 23 березня 1999 року № 12/5-126, в якому, зокрема, роз`яснюється: по об`єктах, що збудовані до 05 серпня 1992 року, тобто до прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 05 серпня 1992 року № 449, якою встановлено порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, при їх реєстрації для оформлення права власності одним із документів є висновок про технічний стан будинку (будівлі), що складається БТІ.
Факт закінчення будівництва спірного житлового будинку спадкодавцем до 05 серпня 1992 року підтверджується повідомленням Голопристанської філії КП «ХБТІ» ХОР від 11 травня 2017 року та матеріалами інвентарної справи, відповідно до яких інвентаризація житлового будинку по АДРЕСА_1 була проведена у квітні 1985 року, що підтверджується оціночним актом від 03 квітня 1985 року із зазначенням всіх конструктивних елементів будинку, який підтверджує факт закінчення даного житлового будинку.
Однак за життя спадкодавець, ОСОБА_6 , свідоцтво про право власності на закінчений будівництвом житловий будинок не отримав.
Враховуючи, що будівництво житлового будинку було розпочато спадкодавцем на відведеній у встановленому законом порядку для цього земельній ділянці, на підставі дозвільних документів, виданих відповідно до вимог законодавства, однак після закінчення будівництва право власності спадкодавцем на нього не було оформлено, до позивача, як спадкоємця , перейшло право забудовника на оформлення спірного нерухомого майна у встановленому законом порядку, а сам житловий будинок слід вважати, до здачі його в експлуатацію, незавершеним будівництвом. 
Пленуму Верховного Суду України у пункті 8 постанови № 7 від 30 травня 2008 року «Про судову практику в справах про спадкування» роз`яснив, що якщо будівництво здійснюється згідно із законом, то у разі смерті забудовника до завершення будівництва, його права та обов`язки, як забудовника, входять до складу спадщини.
Отже, відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції не врахувавши зазначені вище норми права та наведені обставини справи, дійшов помилкового висновку про недоведеність того, що спірне майно увійшло до складу спадщини після смерті ОСОБА_6 .
Як зазначалось вище у площах житлового будинку на момент його зведення у порівняні з технічним паспортом на цей же будинок, виданим 24 травня 2016 року існують суттєві розбіжності.
З метою усунення вказаних розбіжностей та встановлення об`єму спадкового майна апеляційним судом роз`яснено учасниками справи їх право на призначення судової будівельно - технічної експертизи для з`ясування питання, у який саме період відбулись зміни у площах житлового будинку у порівняні на момент його зведення у 1985 році та з технічним паспортом, виданим 24 травня 2014 року, чи мали місце реконструкція або поліпшення майна за рахунок ОСОБА_4 , яка була власником з 2011 року чи ОСОБА_2 , яка є власником з 12 червня 2012 року.
Учасниками справи, відповідно до вимог частини 1 статті 106 ЦПК України подані до суду висновки експерта, складені на їх замовлення.
Відповідно до висновку експерта №44 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складеного 18 грудня 2019 року судовим експертом ОСОБА_11 за замовленням відповідача ОСОБА_2 , по АДРЕСА_1 до 2004 року, згідно даним архівної справи Херсонського БТІ квартал №124, АДРЕСА_1 , був побудований житловий будинок літ. «А» розміром основи 7.6х5.0 м та прибудова літ. «а» розміром основи 5.0х3.6м. Житловий будинок не був прийнятий в експлуатацію. 
Згідно із технічним описом конструктивних елементів житлового будинку літ. «А» БТІ зазначено, що фундаменти – бетонні; стіни - черепашник, поштукатурені, побілені; перегородки - кам`яні, поштукатурені, побілені; перекриття - дерев`яні балки; кроквяна система даху - дерев`яна; крівля - азбестоцементі листи хвилястого профілю; віконні блоки - глухі дерев`яні; дверні блоки - дерев`яні; опалення - пічне.
Житловий будинок однокімнатний, складався з приміщень 1-5 коридор, площею 5.9кв.м., 1-6 кухня, площею 8.3кв.м., 1-7 передпокій площею 12.5кв.м., 1-8 житлова кімната, площею 16.5кв.м. Всього по літ «А» 43.0кв.м, у т.ч. житлова 16.3кв.м, підсобна - 26.7кв.м.
Станом на 1978 рік на земельній ділянці по АДРЕСА_1 знаходився житловий будинок та дворовий туалет. Станом на 1982 рік був зафіксований на земельній ділянці житловий будинок площею основи 39.5кв.м. із оціночним актом БТІ.
Станом на 01 серпня 2011 року на земельній ділянці згідно із журналом зовнішніх обмірювань домоволодіння по АДРЕСА_1 на земельній ділянці розташований житловий будинок 7.6х5.0 =38кв.м.; прибудова 3.4х5.0=17.0кв.м. загальна площа основи - 55.0кв.м
Згідно із Витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно Херсонського ДБТІ від 20 квітня 2012 року, замовник ОСОБА_4 , домоволодіння по АДРЕСА_1 складалось із: житлового будинку літ. «А» однокімнатного, стіни черепашник, житлова площа 16.3кв.м, загальна площа 43.0кв.м, туалету літ «Б» -стіни цегляні;, помпа №1, огорожа №2,3.
Згідно із технічним паспортом БТІ по АДРЕСА_1 станом на 24 травня 2016 року, виготовленим ОСОБА_10 - експертом, розташовані наступні будівлі та споруди: житловий будинок літ. «А»; гараж літ. «Б»; сарай літ. «В», туалет-душ літ «Г»; помпа №1, огорожа №2,3.
Житловий будинок літ. «А» складається із приміщень: 1-10 коридор, площею 2.7кв.м., 1-11 кухня, площею 8.3кв.м., 1-12 житлова кімната, площею 12.5кв.м., 1-13 житлова кімната площею 16.3кв.м., 1-14 прихожа, площею 8.1кв.м., 1-15 вітальня, площею 33.0кв.м., 1-16 коридор, полщею 4.5кв.м., 1-17 котельня площею 4.6кв.м., 1-18 санвузол площею 2.6кв.м Всього загальною площею 92.6кв.м., в т.ч. житлова 28.8кв.м., підсобна 63.8 кв.м. висота приміщень 2.8кв.м.
Зазначені в технічному паспорті будівлі, розташовані на земельній ділянці по фасадній межі, а саме гараж літ. «Б», туалет-душ літ. «Г» - відсутні. В технічному паспорті існують розбіжності, а саме площа основи житлового будинку (зазначено 90.2кв.м) не може бути менше за загальну площу приміщень житлового будинку (92.6кв.м)
На підставі наданих накладних, товарних чеків, квитанцій про сплату товарів та матеріалів можливо зробити висновок, що будівництво, а саме будівництво житлової прибудови літ. «А1», встановлення опалення від опалювального твердопаливного котла, встановлення металопластикових вікон, будівництво кроквяної системи даху, покрівлі, утеплення будинку, поточний ремонт приміщень житлового будинку, будівництво паркану відбувалось після 2012 року, а основне будівництво відбувалось 2015-2019 роках і продовжується до теперішнього часу, коли новим набувачем домоволодіння по АДРЕСА_1 стала ОСОБА_2 на підставі договору дарування.
Загальна площа приміщень житлового будинку літ. «А» в домоволодінні по АДРЕСА_1 станом від 2012 року до 2019 року збільшилась на 49.6кв.м.(92.6-43.0=49.6).
В судовому засіданні експерт ОСОБА_12 пояснила, що площа приміщень житлового будинку літ. «А» змінилась за рахунок зведення прибудови літ. «А1» та встановленню додаткової перегородки у житловому будинку літ. «А».
У зв`язку з проведеними роботами по утепленню будинку, визначити чи демонтувалися стіни будинку літ. «А», який існував станом на 2004 рік, в межах проведеної нею експертизи неможливо. 
Згідно плану будівлі літ. «А» в домоволодінні по АДРЕСА_1 , виготовленого 21 липня 2011 року та плану будинку літ. «А» у технічному паспортом станом на 24 травня 2016 року площа житлового будинку збільшилась за рахунок прибудови літ. «А1», конфігурація та розміри житлового будинку літ. «А» загальною площею 43.0кв.м. не змінилися, лише збудована перегородка в приміщенні 1-1.
Також експерт ОСОБА_11 під час розгляду справи зауважила, що дані про рік побудови будинку та внутрішньодворових споруд у домоволодінні по АДРЕСА_4 роки), що містяться технічному паспорті виготовленому 24 травня 2016 року, суперечать відомостям, що містяться у інвентарній справі. 
З висновку судового експерта №07/2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складеного 04 березня 2020 року судовим експертом Малим О.В. за замовленням позивача у справі ОСОБА_1 вбачається, що визначити які об`єкти нерухомого майна були побудовані до 05 серпня 1992 року (включно) за адресою АДРЕСА_1 не вбачається можливим через відсутність оформлених у встановленому порядку документів про введення в експлуатацію таких об`єктів. Надані матеріали технічної інвентаризації та інформація відділу містобудування Голопристанської міської ради та філії КП ХБТІ ХОР надають підстави вважати, що до 05 серпня 1992 року за вказаною адресою були побудовані такі об`єкти: житловий будинок літ «А» загальною площею 92.6кв.м, житловою площею 28.8кв.м., гараж літ. «Б» площею 32кв.м., сарай літ. «В» площею 8кв.м, туалет-душ літ «Г» площею 2кв.м помпа №1, огорожа №2,№3. Дані роботи до категорії самочинного будівництва не відносяться.
Визначити, які будівельні роботи були здійснені в період із 2011 року по 12 червня 2012 року за вказаною адресою не вбачається можливим через відсутність договорів підряду, проектно-кошторисної документації, актів приймання виконаних будівельних робіт тощо.
Співставленням матеріалів технічної інвентаризації з результатами огляду вбачається можливість стверджувати, що в період з 12 червня 2012 року по 2020 рік за адресою АДРЕСА_1 були проведені роботи по демонтажу будівлі гаражу літ. «Б» та будівництво на місті його розташування альтанки. Дані роботи до категорії самочинного будівництва не відносяться. Визначити, чи проводилися за вказаною адресою інші будівельні роботи не вбачається можливим через відсутність договорів підряду, проектно-кошторисної документації, актів приймання виконаних робіт, тощо.
Співставленням матеріалів технічної інвентаризації з результатами огляду вбачається можливість стверджувати , що в період з 2018 року(дата останньої інвентаризації) по 2020 рік за адресою АДРЕСА_1 було знесено будівлю гаражу літ. «Б». Знесення об`єктів нерухомого майна до категорії самочинного будівництва не відносяться. 
За правилами ст. 104 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. 
Як вбачається зі змісту висновку судового експерта №07/2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складеного 04 березня 2020 року судовим експертом Малим О.В. висновок про те, що до 05 серпня 1992 року за адресою АДРЕСА_1 були побудовані такі об`єкти: житловий будинок літ «А» загальною площею 92.6кв.м, житловою площею 28.8кв.м., гараж літ. «Б» площею 32кв.м., сарай літ. «В» площею 8кв.м, туалет-душ літ «Г» площею 2кв.м помпа №1, огорожа №2,№3 зроблені на підставі даних технічного паспорту від 25 травня 2016 року, замовник ОСОБА_2 в якому зазначено роки побудови : житлового будинку літ. «А» загальною площею - 92.6кв.м - 1989 рік, гаражу літ. «Б» - 1991 рік, сараю літ. «В» - 1991 рік, туалету-душу літ. «Г» - 1991 рік, помпи №1 та огорожі №2,№3 – 1990 рік , а також технічного паспорту від 16 листопада 2018 року, замовник ОСОБА_1 , в якому зазначено роки побудови: житлового будинку літ. «А» загальною площею - 92.6кв.м - 1989 рік, а гаражу літ. «Б», сараю літ. «В», туалету-душу літ. «Г», помпи №1 та огорожі №2,№3 – 1991 рік.
Разом з тим, згідно даних, що містяться в інвентарній справі квартал № НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 , станом на 04 серпня 2011 року домоволодіння складалось з житлового будинку літ «А», прибудови літ. «а», господарська будівля (туалет) літ. «Б» колодязь №1, хвіртки №2, огорожі №3. За договором дарування від 12 червня 2012 року ОСОБА_13 набула право власності на житловий будинок літ. «А» загальною площею 43.0кв.м, житловою площею - 16.3кв.м, туалет літ. "Б», огорожу №2,3.
Будь-які дані щодо будівництва спадкодавцем в період до 05 серпня 1992 року житлового будинку літ. «А» загальною площею - 92.6кв.м, а гаражу літ. «Б», сараю літ. «В» та туалету-душу літ. «Г» в матеріалах інвентарної справи відсутні.
Враховуючи, що висновки судового експерта №07/2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складеного 04 березня 2020 року судовим експертом Малим О.В. спростовуються зазначеними вище доказами, які були досліджені апеляційним судом під час розгляду справи, колегія суддів не може прийняти вказаний висновок до уваги.
Оцінюючи висновок експерта №44 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складеного 18 грудня 2019 року судовим експертом ОСОБА_11 у сукупності з іншими доказами у справі, зокрема з матеріалами інвентарної справи квартал №124, АДРЕСА_1 , договором дарування від 12 червня 2012 року колегія суддів дійшла висновку, що до складу спадщини після смерті ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_6 увійшли житловий будинок літ. «А» загальною площею 43.0кв.м, туалет літ. «Б», помпа №1, огорожа №2,3, розташовані по АДРЕСА_1 .
Відповідно до ч. 5 ст. 1268 ЦК України спадкоємець, який прийняв спадщину набуває право власності на спадкове майно з часу її відкриття. Частиною третьою ст. 1296 цього Кодексу передбачено, що відсутність свідоцтва про право на спадщину не позбавляє спадкоємця права на спадщину.
Як вбачається з матеріалів справи після набуття позивачем права на спадщину, майно, що увійшло до складу спадщини, перейшло у власність ОСОБА_4 на підставі рішення суду від 12 грудня 2011 року, яке скасоване рішенням апеляційного суду від 13 грудня 2017 року. А отже спірне майно протиправно вибуло із спадкової маси.
У зв`язку із викладеним право позивача на спадщину підлягає захисту у судовому порядку.
Позивач, як спадкоємець, який прийняв у спадщину нерухоме майно ще до часу його державної реєстрації, має право витребувати це майно від його добросовісного набувача з підстав, передбачених ст. 388 ЦК України, оскільки, судом встановлено, що вказане майно вибуло із володіння спадкоємця поза його волею.
Відповідно до статей 317, 319, 321 ЦК України право власності - це врегульовані законом суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження майном. Власник майна володіє, користується і розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Майно, яке вибуло з володіння власника на підставі рішення суду, ухваленого щодо цього майна, але надалі скасованого, вважається таким, що вибуло з володіння власника поза його волею. 
Права особи, яка вважає себе власником майна і не є стороною правочину, не підлягають захистові шляхом визнання недійсними наступних правочинів щодо відчуження цього майна, які були вчинені після недійсного правочину.
права особи, яка вважає себе власником майна, підлягають захисту шляхом подання віндикаційного позову про витребування майна, зокрема від добросовісного набувача - з підстав, передбачених статтею 388 ЦК України
Відповідно до статті 330 ЦК України якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває прав власності на нього, якщо відповідно до статті 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване у нього.
Враховуючи, що згідно ч.3 ст. 388 ЦК України, якщо майно набуте за безвідплатним договором дарування в особи, яка не мала права його відчужувати, тому позивач набув право його витребувати від добросовісного набувача у всіх випадках.
Оскільки спадкове майно вибуло з володіння позивача на підставі рішення суду, ухваленого щодо цього майна, але надалі скасованого, воно вважається таким, що вибуло з володіння спадкоємця поза його волею.
Визнання недійсним договору дарування, вчиненого після рішення суду, ухваленого щодо спірного майна, але в подальшому скасованого, не є належним способом захисту прав позивача, який не є стороною цього правочину, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Проте вимоги, щодо витребування від добросовісного набувача, ОСОБА_2 , яка набула майно безвідплатно не безпосередньо у власника, а в особи яка не мала права його відчужувати, підлягають задоволенню з підстав, передбачених статтею 388 ЦК України. 
Здійсненні добросовісним набувачем суттєві поліпшення майна не перешкоджають витребуванню майна в порядку визначеному ст. 388 ЦК України.
Захист прав добросовісного набувача у такому випадку здійснюється в порядку визначеному частиною четвертою статті 390 ЦК України, згідно якої добросовісний набувач (володілець) має право залишити собі здійснені ним поліпшення майна, якщо вони можуть бути відокремлені від майна без завдання йому шкоди; якщо поліпшення не можуть бути відокремлені від майна, добросовісний набувач (володілець) має право на відшкодування здійснених витрат у сумі, на яку збільшилася його вартість.
Такі вимоги не були предметом даного спору та судового розгляду.
Згідно із частиною першою статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зважаючи на викладене колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції з підстав, передбачених статтею 376 ЦПК України, слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково, витребувавши у ОСОБА_2 на користь позивача житловий будинок літ. «А», житловою площею 16.3 кв.м, загальною площею 43.0кв.м, разом з туалетом літ. «Б», помпою №1, огорожею №2,3 розташовані за адресою АДРЕСА_1 , забудовником якого був ОСОБА_6 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 . У задоволені решти позовних вимог відмовити.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 квітня 2018 року скасувати та постановити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Витребувати у ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 житловий будинок літ. «А», житловою площею 16.3кв.м, загальною площею 43.0кв.м, разом з туалетом літ. «Б», помпою №1, огорожею №2,3 розташовані за адресою АДРЕСА_1 , забудовником якого був ОСОБА_6 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У задоволені решти позовних вимог відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 15 травня 2020 року.

Головуючий                                                                  Л.А. Приходько

Судді:                                                                         І.В. Вейтас

В.В. Бугрик