ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
і м е н е м   У к р а ї н и

17 березня 2020 року м. Херсон
справа № 648/2035/17
провадження №22-ц/819/176/20
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач) Склярської І.В., 
суддів: Пузанової Л.В., 
Чорної Т.Г., 
секретар  Геленко А.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Білозерського районного суду Херсонської області у складі судді Сокирко Л.М. від 27 листопада 2018 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Білозерська центральна районна лікарня», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент охорони здоров`я Херсонської обласної державної адміністрації, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої медичними працівниками під час виконання своїх трудових обов`язків,
встановив:
    У липні 2017 року ОСОБА_1  звернулася до суду з позовом до Комунального підприємства «Білозерська центральна районна лікарня», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент охорони здоров`я Херсонської обласної державної адміністрації,  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої медичними працівниками під час виконання своїх трудових обов`язків.
Позовна заява мотивована тим, що вона є матір`ю ОСОБА_4 . 13 червня 2016 року ОСОБА_4 звернувся до лікаря отоларинголога КП «Білозерська центральна районна лікарня» Павелко Л. ОСОБА_5 . за медичною допомогою та йому був встановлений діагноз – хронічний поліпозний етмоїдит та запропонована поліпотомія. Після проведення передопераційного обстеження ОСОБА_4 патології загального стану та протипоказань до операційного втручання лікарем виявлено не було. 14 червня 2016 року під загальною анестезією, проведеною лікарем анестезіологом ОСОБА_3 , була проведена поліпотомія носу лікарем отоларингологом ОСОБА_2 .. Внаслідок неналежного виконання лікарями КП «Білозерська центральна районна лікарня» своїх функціональних обов`язків, 14 червня 2016 року одразу ж після оперативного втручання, при проведенні загальної анестезії, у ОСОБА_4 розвинувся ларингоспазм, зупинка дихання із наступним розвитком ураження головного мозку, внаслідок чого у нього наступив тяжкий стан коми. 
Відповідно до акту огляду МСЕК серії 12 ААА № 281282 від 20 вересня 2016 року ОСОБА_4 встановлено інвалідність І групи.  
  Відповідно до виписки із медичної картки стаціонарного хворого КЗ «Херсонська міська клінічна лікарня» № 11810 від 22 грудня 2016 року ОСОБА_4 було встановлено основний діагноз: постгіпоксична енцефалопатія. Вегетативний стан, спастична тетраплегія. Спастична контрактура ліктьових, променево-зап`ясткових, тазово-стегнових, колінних суглобів з порушенням тазових органів по центральному типу.      
  Відповідно до відповіді Департаменту охорони здоров`я Херсонської обласної державної адміністрації № Г-793/зв від 10 серпня 2016 року на запит ОСОБА_4 (брата ОСОБА_4 стосовно якості надання медичної допомоги останньому медичними працівниками КП «Білозерська центральна районна лікарня») на підставі наказу № 331 від 26 липня 2016 року було створено клініко-експертну комісію (КЕК), щодо якості надання медичної допомоги ОСОБА_4 . 
   Відповідно до висновку КЕК від 3 серпня 2016 року було встановлено наступне: 1) у закладі КЗ «Білозерська ЦРЛ» відсутні локальні протоколи з профілем надання медичної допомоги; 2) на рівні стаціонарної допомоги відмічаються порушення чинного законодавства у сфері здоров`я, а саме: відсутність інструментального та апаратного забезпечення для надання невідкладної допомоги в умовах операційної з урахуванням прорахованих ризиків; при аналізі історії хвороби № 3295 виявлено низку порушень у веденні медичної документації. Також було рекомендовано Головному лікарю ОСОБА_6 : до заступника з медичної частини КП «Білозерська центральна районна лікарня, завідуючого анестезіологічним відділенням, завідуючого хірургічним відділенням вжити заходи дисциплінарного впливу за недостатній контроль організації роботи лікарів-ординаторів, відсутність локальних протоколів; направити лікаря-анестезіолога ОСОБА_3 . КП «Білозерська ЦРЛ» на курси інформації та стажування до відділення анестезіології та ХОКЛ терміном на 1 місяць; посилити контроль за веденням медичної документації, розроблення загальних протоколів, згідно з якими повинна надаватись медична допомога.     Наказом головного лікаря КП "Центральна районна лікарня" № 103 а від 05.09.2016 року «Про оголошення догани» було оголошено догану за неналежне виконання функціональних обов`язків – заступнику головного лікаря з медичної частини ОСОБА_7 , завідуючому анестезіологічним відділенням ОСОБА_8 , лікарю-анестезіологу ОСОБА_3 та лікарю-отоларингологу ОСОБА_2 
 18 травня 2017 року ОСОБА_4 , не виходячи з тяжкого стану коми помер.
Протягом всього часу перебування сина в медичних закладках позивачка забезпечувала та підтримувала його життєдіяльність, оплачувала лікування, купувала дорогі лікарські засоби та вживала всіх важливих заходів щодо виведення сина зі стану коми, здійснювала постійний догляд, що підтверджується відповідними чеками та рахунками на суму 232 255 грн 11 коп..
Також з метою покращення тяжкого стану ОСОБА_4 , нею було оплачено оздоровчо-реабілітаційні послуги сина у відпочинково-оздоровчому комплексі «Вернигора» на загальну суму 162 547 грн 42 коп.. Після смерті сина вона та її родина понесли витрати на організацію його поховання на суму 23 819 грн 50 коп.. Усі платежі були здійснені від імені рідного брата ОСОБА_4 ..  
  Таким чином, вважає, що лікарі КП «Білозерська центральна районна лікарня» неналежно виконували свої професійні обов`язки, не надали своєчасну та кваліфіковану допомогу ОСОБА_4 , допустили порушення своїх функціональних обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки для хворого ОСОБА_4 . У зв`язку з цим, їй та всій родині ОСОБА_4 було завдано як матеріальну, так і моральну шкоду.
Моральна шкода полягає у тому, що внаслідок смерті сина вона зазнала тяжких страждань, які неможливо компенсувати. Внаслідок винних дій лікарів КП «Білозерська центральна районна лікарня» вона втратила сина, вся родина перебувала у відчаї, це спричинило порушення звичайного способу життя, виникнення пригніченого стану всієї родини, емоційні та душевні хвилювання, страждання, почуття образи та постійні нервові і психологічні напруження. Крім того, троє неповнолітніх дітей її сина: ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 залишилися без батька. Вважає, що зазначені обставини спричинили для неї та її родини тяжкі моральні переживання та страждання, яку вона оцінює в 200 000 грн.
У зв`язку з наведеним просила суд стягнути КП «Білозерська центральна районна лікарня» на її користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 418 622 грн 03 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 200 000 грн.
07 листопада 2017 року ОСОБА_1 , від імені якої діє ОСОБА_12 збільшено позовні вимоги в частині стягнення матеріальної шкоди, оскільки матеріальні збитки на закупівлю медичних препаратів для підтримання життєдіяльності ОСОБА_4 , медичні обстеження склали не 232 255 грн 11 коп., а 302 153 грн 45 коп.. Таким чином, просила стягнути з КП «Білозерська центральна районна лікарня» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 488 520 грн 37 коп., в іншій частині позовні вимоги залишити без змін /т.1 а.с.110-114/. 
22 січня 2018 року судом залучені у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Рішенням Білозерського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2018 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Білозерська центральна районна лікарня», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент охорони здоров`я Херсонської обласної державної адміністрації, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої медичними працівниками під час виконання своїх трудових обов`язків відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, вважаючи рішення суду незаконним та необґрунтованим, просить рішення Білозерського районного суду Херсонської області від 27.11.2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги до Комунального підприємства «Білозерська центральна районна лікарня», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент охорони здоров`я Херсонської обласної державної адміністрації, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої медичними працівниками під час виконання своїх трудових обов`язків.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що:
- висновок КЕК є належним та допустимим доказом порушень з боку відповідача під час надання медичної допомоги ОСОБА_4 , та вказує на причинно-наслідковий зв`язок між виявленими порушеннями (недоліками) з боку лікарів відповідача та настанням негативних наслідків – кома та подальша смерть ОСОБА_4 . Разом з тим, суд першої інстанції неправильно надав оцінку висновку КЕК від 03.08.2016, та прийшов до помилкового висновку про те , що із наданих доказів не вбачається, що причиною смерті ОСОБА_4 є неналежне виконання лікарями своїх професійних обов`язків, не надання своєчасної та кваліфікованої йому допомоги, допущенням порушення своїх функціональних обов`язків;
- наявний в справі наказ КП «Центральна районна лікарня» №103а від 05.09.2016, який був досліджений в суді першої інстанції вказує на доведеність факту порушень своїх функціональних обов`язків лікарями КП «Білозерська центральна районна лікарня» під час надання медичної допомоги ОСОБА_4 ;
- суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у деліктних правовідносинах діє презумпція вини заподіювача шкоди, згідно з якою вина презюмується, якщо заподіювач не доведе відсутність своєї вини. Враховуючи принципи процесуального Закону, такі як змагальність та диспозитивність, саме на відповідача покладено обов`язок доведення відсутності його вини у заподіянні шкоди позивачу. Судом першої інстанції в порушення норм процесуального права, не враховано, що відповідачем не надано доказів на спростуванні вини його працівників в завданні шкоди позивачу під час виконання ним своїх трудових обов`язків. 
Таким чином, враховуючи, що в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази вини працівників відповідача, такі як висновок КЕК, наказ про притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності, суд першої помилково прийшов до висновку про відсутність причино- наслідкового зв`язку між діями ( бездіяльність) лікарів та наслідків для ОСОБА_4 (кома та смерть), неповно з`ясував всі обставини справи, не застосував належні норми матеріального права. 
У відзиві на апеляційну скаргу Комунальне підприємство «Білозерська центральна районна лікарня» її доводи не визнало, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим. Зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про те, що ОСОБА_4 помер в результаті неналежного / непрофесійного/ лікування працівниками КП «Білозерська центральна районна лікарня», висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи та наданим доказам.
Заслухавши доповідача, представників сторін та Департаменту охорони здоров`я Херсонської обласної державної адміністрації, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те,  що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. 
        Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачкою не доведено причинний зв`язок між діями лікарів КП «Білозерська центральна районна лікарня» та смертю ОСОБА_4 , належними та допустимими засобами доказування не встановлено вину медичних працівників і причинний зв`язок між допущеними ними порушеннями та смертю ОСОБА_4 ..
Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Статтею 49 Конституції України передбачено, що кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування.
Згідно з пунктами а), д), ї) частини першої статті 6 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» кожний громадянин України має право на охорону здоров`я, що передбачає медичний догляд та соціальне обслуговування і забезпечення, який є необхідним для підтримання здоров`я людини, кваліфіковану медичну допомогу, включаючи вільний вибір лікаря, вибір методів лікування відповідно до його рекомендацій і закладу охорони здоров`я, оскарження неправомірних рішень і дій працівників, закладів та органів охорони здоров`я.
За вимогами статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Згідно з частиною першою, пунктами 1, 2 частини другої, частиною четвертою статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Відповідно до частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Тобто, відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли неправомірні дії завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв`язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, інших негативних наслідків морального характеру.
Отже, зобов`язання з відшкодування шкоди як майнової, так і моральної є безпосереднім наслідком правопорушення, тобто порушення охоронюваних законом суб`єктивних особистих немайнових і майнових прав та інтересів учасників цивільних відносин. За своїм характером ці зобов`язання належать до недоговірних, тобто вони виникають поза межами існуючих між потерпілим і завдавачем шкоди договірних чи інших правомірних зобов`язальних відносин.
Складовими для відшкодування шкоди є: наявність шкоди; протиправна поведінка заподіювача шкоди; причинний зв`язок між шкодою і протиправною поведінкою заподіювача; вина. Перераховані підстави для деліктних зобов`язань є обов`язковим. Відсутність хоча б одного елементу виключає відповідальність за завдану шкоду.
Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається.
ОСОБА_4 , який є сином позивача у справі 13 червня 2016 року було встановлено діагноз- хронічний поліпозний етмоїдит та запропонована поліпотопія.
14.06.2016 року ОСОБА_4 в Білозерській ЦРЛ з приводу поліпозного етоїдиту було проведено оперативне втручання.
З виписки із медичної картки стаціонарного хворого № НОМЕР_1 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме з анамнезу захворювання вбачається, що після оперативного вручання в Білозерській ЦРЛ з приводу поліпозного етмоїдиту, розвинувся ларингоспазм, зупинка дихання із наступним розвитком гіпоксичного ураження головного мозку. Проходив лікування: 1. У Херсонській обласній клінічній лікарні з 16.06.2016 року по 21.09.2016 року.2. У Львівському військовому шпиталі з 22.09.2016 року по 11.10.2016 року (зі слів родичів, виписки немає). 3. В оздоровчо-реабілітаційному центрі «Модричі» з 11.10.2016 року по 06.12.2016 року /т.1 а.с.13-14/.
ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_4 помер /т.1 а.с.12/.
За заявою ОСОБА_4 (брата ОСОБА_4 ) Управлінням охорони здоров`я Херсонської обласної державної адміністрації проводилася перевірка щодо кваліфікованого надання медичної допомоги ОСОБА_4 .. 
Відповідно до висновку за результатами клініко-експертної комісії Департаменту охорони здоров`я обласної державної адміністрації від 03 серпня 2016 року, у складі голови – Шахман Н.В. , членів комісії ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було встановлено: у закладі відсутні локальні протоколи з профілем надання медичної допомоги; на рівні стаціонарної допомоги відмічаються порушення чинного законодавства у сфері здоров`я, а саме: відсутність інструментального та апаратного забезпечення для надання невідкладної допомоги в умовах операційної з урахуванням прорахованих ризиків (пацієнт хворіє на артеріальную гіпертензію АТ – 180/100 мм.рт.ст., має ожиріння ІІІ ст., коротку шию – ймовірність утрудненої інкубації трахеї); при аналізі історії хвороби № 3295 виявлено низку порушень у веденні медичної документації. 
Також було рекомендовано Головному лікарю ОСОБА_6 : до заступника з медичної частини КП «Білозерська центральна районна лікарня, завідуючого анестезіологічним відділенням, завідуючого хірургічним відділенням вжити заходи дисциплінарного впливу за недостатній контроль організації роботи лікарів-ординаторів, відсутність локальних протоколів; направити лікаря-анестезіолога ОСОБА_3 . КП «Білозерська ЦРЛ» на курси інформації та стажування до відділення анестезіології та ХОКЛ терміном на 1 місяць; посилити контроль за веденням медичної документації, розроблення загальних протоколів згідно з якими повинна надаватись медична допомога/т.1 а.с.91-92/.
05 вересня 2016 року Головним лікарем КП «Білозерська ЦРЛ» ОСОБА_6 винесено наказ №103 а яким: за неналежне виконання функціональних обов`язків оголошено догану заступнику головного лікаря з медичної частини ОСОБА_7 , завідуючому анестезіологічним відділенням ОСОБА_8 , лікарю-анестезіологу ОСОБА_3 та лікарю-отоларингологу ОСОБА_2 ; направити лікаря- анестезіолога ОСОБА_3 , на курси інформації та стажування до відділення анестезіології та реанімації Херсонської обласної клінічної лікарні терміном на 1 місяць; заступнику головного лікаря ОСОБА_7 посили контроль за ведення медичної документації, розроблення локальних протоколів медичної допомоги /а.с.18/. 
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 19 березня 2019 року, за клопотанням ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Беженар Євгенія Олександрівна, з метою встановлення причинно-наслідкового зв`язку між діями лікарів щодо лікування хворого та настання наслідків лікування для хворого, а також відповідність лікування хворого у справі призначено посмертну комплексу судово-медичну експертизу.
За підсумками висновку експерта №274/19 судово-медичної експертної комісії ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України», після вивчення матеріалів цивільної справи №648/2035/17, наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_4 , 1976 р.н. у відповідності до поставлених запитань, комісія експертів прийшла до таких підсумків:
1.2. Згідно даних медичної карти амбулаторного хворого, ОСОБА_4 10.06.16р. був оглянутий лікарем отоларингологом, яким на підставі анамнезу захворювання, скарг хворого, даних об`єктивного обстеження, зокрема передньої риноскопії («...в носовых ходах полипозная ткань больше справа, н/носовые раковины гипертрофированы...»), встановлено діагноз: «Хронический 2х сторонний полипоз носа. Хронический гипертрофический ринит» та прийнято рішення про планову операцію: «Двосторонню поліпектомію носа, двосторонню вазотомію, конхотомію нижніх носових раковин» під загальним знеболенням, призначено передопераційне обстеження. Крім того, при огляді терапевтом 13.06.16р., на підставі скарг хворого на підвищений тиск в анамнезі, встановлено діагноз: «Артеріальна гіпертензія?» та призначено додаткове обстеження. Згідно направлення на госпіталізацію (медична карта стаціонарного хворого №3295 КП «Білозерська ЦРЛ»), ОСОБА_4 після обстеження 13.06.16р. був направлений на планову госпіталізацію лікарем отоларингологом ОСОБА_2 з діагнозом: «Хронічний поліпозний етмоїдит. Хронічний гіпертрофічний риніт».
Відповідно до медичної карти стаціонарного хворого №3295 ОСОБА_4 13.06.2016р. надійшов на стаціонарне лікування у плановому порядку до КП «Білозерська ЦРЛ», оглянутий лікарем отоларингологом ОСОБА_2 , а 14.06.16р. йому було проведено операцію: «Двосторонню поліпектомію носа, двосторонню вазотомію й конхотомію гіпертрофованих відділів нижніх носових раковин», виконано передню тампонаду носа, накладено пращевидну пов`язку, призначено антибіотикопрофілактику та симптоматичне лікування.
Слід відмітити, що рентгенограми додаткових пазух носа від 13.06.2016р. для проведення експертизи не надані, а результати огляду ОСОБА_4 стоматологом та виконаної електрокардіографії від 13.06.2016р. у медичній документації відсутні.
Враховуючи характер скарг, анамнез хвороби, клінічну картину, результати проведеної передньої риноскопії та дані виконаного оперативного втручання є підстави вважати, що у ОСОБА_4 мав місце «Хронічний поліпозний етмоїдит. Хронічний гіпертрофічний риніт». Призначене «...лікування ОСОБА_4 ...» відповідало «...встановленому діагнозу та вимогам наказів МОЗ України, протоколам надання медичної допомоги даній категорії пацієнтів...», а саме «Протоколу надання медичної допомоги хворим з поліпозним риносинуситом» та «Протоколу надання медичної допомоги хворим з хронічним гіпертрофічним ринітом», затверджених наказом МОЗ України від 24.03.2009 № 181.
Оскільки в наданих для проведення експертизи локальних протоколах («Локальному протоколі медичної допомоги пацієнтам з хронічним поліпозним риносинуситом» та «Локальному протоколі медичної допомоги пацієнтам з хронічним гіпертрофічним ринітом»), погоджених та затверджених Директором Департаменту охорони здоров`я Херсонської обласної державної адміністрації та затверджених головним лікарем КП «Білозерська ЦРЛ» є виправлення дат їх погодження та затвердження, то чи існували ці протоколи в червні 2016 року та чи керувалися ними лікарі при наданні медичної допомоги ОСОБА_4 , тобто чи «...відповідало лікування ОСОБА_4 ... локальним протоколам лікарні...» за наявними даними встановити неможливо. Більш того, наказ МОЗ України №507 від 27.12.2002р. «Про затвердження нормативів надання медичної допомоги та показників якості медичної допомоги», на підставі якого складені у КП «Білозерська ЦРЛ» вищезазначені локальні протоколи, втратив чинність відповідно до наказу МОЗ України від 8 травня 2014 року №310, тобто на момент надання допомоги ОСОБА_4 у КП «Білозерська ЦРЛ» у червні 2016р. цей наказ вже не діяв.
Згідно медичної карти стаціонарного хворого №3295 ОСОБА_4 13.06.2016р. о 18.00 був оглянутий завідувачем відділення анестезіології та реанімації, а 14.06.2016 р. о 08.00 - черговим лікарем відділення анестезіології та реанімації, цього ж дня (14.06.2016р. об 11.25) анестезіологом проведено передопераційний огляд та відмічено, що хворий скаржився на утруднене носове дихання, рівень артеріального тиску під час оглядів реєструвався в межах 120/70 мм.рт.ст., 160/90 та 140/100 відповідно, але хворий вказував на наявність в анамнез: підвищень артеріального тиску до 180/100 мм.рт.ст., також хворий мав ожиріння (індекс маси тіла дорівнював 42,76) та коротку шию (що передбачало ймовірність утрудненої інтубації). Анестезіологом було вибрано метод знеболення - внутрішньовенний наркоз з штучною вентиляцією легень, стан пацієнта перед хірургічним втручанням за фізичний статусом, визначено як III за ASA (Американська асоціація анестезіологів), зазначено та оцінено ризик тяжкої інтубації за допомогою тесту огляду області ротоглотки за Маллампаті клас III (видно м`яке піднебіння). Згідно наступного щоденникового запису чергового анестезіолога цього ж дня о 12.00 та даних протоколу знеболення №3295, хворому виконане премедикацію, внутрішньовенний наркоз, виконано інтубацію з 1-й спроби (діаметр інтубаційної трубки 7,5), відмічено гладке протікання наркозу, гемодинаміка на час операці стабільна, а як вбачається з наступного запису хворий о 12.35 прокинувся, виконував команди та о 12.37 йому була проведена санація ротоглотки.
Слід відмітити, що на етапі підготовки хворого до загального знеболення, під час виконання наркозу та при виведенні з наркозу до 12.37 дії лікаря анестезіолога відповідали загальноприйнятим підходам. При цьому, вирішити, чи відповідали дії лікаря анестезіолога «...локальним протоколам лікарні...» неможливо, оскільки такі протоколи для проведення експертизи не надані.
Як вбачається з наступного запису, цього ж дня о 12.40 хворого було екстубовано приблизно через 5 секунд після екстубацїї у  ОСОБА_4  виник ларингоспазм та згідно запису, йому відразу почали надавати невідкладну медичну допомогу - введене міорелаксант, зроблено спробу інтубації трахеї, яка виявилася невдалою, вентиляція легені виконувалася через маску та була неефективною (було застосовано інтубаційну трубку більшого діаметру (8,0) ніж при проведенні попередньої інтубації) і тільки о 12.45  хворого заінтубовано з 4-ої спроби, а за даними виписного епікризу КП «Білозірська ЦРЛ» хворого було заінтубовано лише з 5-ої спроби. Лікарем відмічено «...неефективне дихання...», а також вказано, що за час, який минув від початку надання невідкладної допомоги і до виконання вдалої інтубації, гемодинаміка була нестабільною (артеріальний тиск знижувавсь до 40,0 мм.рт.ст., частота серцевих скорочень визначалась 130 за хвилину, а після введенні розчину адреналіну рівень артеріального тиску підвищився до 180/100 мм.рт.ст.), однако зупинки кровообігу (серцевої діяльності) не було.
Згідно даних спеціальної медичної літератури, ларингоспазм є найбільш поширеною причиною обструкції верхніх дихальних шляхів після екстубаціі, при цьому ступінь обструкції верхніх дихальних шляхів може бути різною (від часткової до повної). Лариногоспазм частіше виникає у дітей, у курців, пацієнтів з індексом маси тіла більше 40, у пацієнтів з інфекційним процесом в дихальних шляхах, при втручаннях, включаючи маніпуляції на дихальних шляхах, при підвищеній секреції, подразненні гортані кров`ю обривками тканин. Ризик виникнення ларингоспазму є максимальним у випадку екстубації при поверхневому наркозі, санацію ж ротоглотки слід виконувати на тлі глибокого наркозу до повного відновлення свідомості виконання подразнюючих маніпуляцій слід уникати.
Чим саме обумовлене виникнення ларингоспазму у ОСОБА_4 та відповідно чи «...має місце причинно-наслідковий зв`язок між лікуванням здійсненим лікарями КГ «Білозерська центральна районна лікарня»...» та виникненням «...ларингоспазму у хворого ОСОБА_4 ...» за наявними даними встановити неможливо.
Однак, враховуючи те, що ОСОБА_4 мав прогностичні критерії тяжкої інтубації (коротка шия, ожиріння, клас III по ОСОБА_16 ), в даному випадку при виборі рішення про інтубацію під загальною анестезією з застосуванням міорелаксантів слід було дотримуватись «Алгоритму дій при тяжкій інтубації трахеї» клінічного протоколу «Надання медичної допомоги хворим зі складною інтубацією трахеї», затвердженого Наказом МОЗ України №430 від 03.07.2006р., зокрема, при ефективній вентиляції маскою роблять 3-5 спроб інтубації, а у разу неефективної вентиляції маскою після першої невдалої спроби інтубації, слід відразу виконати екстрену конікотомію. Виконання даного алгоритму дозволять уникнути гіпоксії, зупинки кровообігу, розвитку постгіпоксичної енцефалопатії з втратою функції головного мозку та настання смерті хворого.
Як вбачається з щоденникового запису від 14.06.16р. вентиляція через маску о 12.40 була неефективною, тобто після першої ж невдалої спроби інтубації потрібно було виконати ОСОБА_4  екстрену конікотомію, без подальших спроб інтубації. У разі дотримання лікарем відділення анестезіології та реанімації вищевказаного «Алгоритму дій при тяжкій інтубації трахеї», виникнення наслідків у вигляді постгіпоксичної енцефалопаії у ОСОБА_4 можливо було уникнути. Оскільки зазначене зроблено не було, то це є недоліком надання медичної допомоги. Крім того, як вказано вище, інтубація після ларингоспазму виконувалась трубкою більшого діаметру (8,0) ніж при проведенні попередньої інтубації, що могло бути одним з факторів того, що спроби заінтубувати хворого буди невдалими.
Слід зазначити, що наданий для проведення експертизи «Локальний протокол медичної допомоги надання медичної допомоги хворим зі складною інтубацією трахеї», погоджений заступником директора Департаменту охорони здоров`я Херсонської обласної державної адміністрації 25 жовтня 2016р. та затверджений головним лікарем КП «Білозерська ЦРЛ» на момент лікування ОСОБА_4 у Білозерській ЦРЛ ще не існував, а наказ МОЗ України №102/18 від 19.02.2009р. «Про затвердження Уніфікованої Методики з розробки клінічних настанов, медичних стандартів, уніфікованих клінічних протоколів медичної допомоги, локальних протоколів медичної допомоги (клінічних маршрутів пацієнтів) на засадах доказової медицини (частина перша)», на підставі якого складався у КП «Білозерська ЦРЛ» вищевказаний локальний протокол, втратив чинність згідно з наказом МОЗ № 939/72 від 21.11.2012р., тобто на момент надання ОСОБА_4 у КП Білозерська ЦРЛ» медичної допомоги у червні 2016р. даний наказ вже не діяв.
З наступного щоденникового запису від 14.06.16р. о 12.50 відомо, що після стабілізації стану хворого в операційній, його в медикаментозному сні на ШВЛ переведено до відділення реанімації для виконання інтенсивної протинабрякової і антигіпоксичної терапії. Цього ж дня неврологом при повторному огляді хворого о 19.30 встановлено діагноз: «Гостра ішемія мозку».
За даними подальших щоденникових записів ОСОБА_4 знаходився у стабільно тяжкому стані в медикаментозному сні на ШВЛ, постійно був під наглядом лікарів (анестезіолога, невролога), проводилось відповідне лікування з приводу наявної ішемії головного мозку. Після огляду 16.06.2016р. невропатологом та реаніматологом обласної лікарні, ОСОБА_4 був переведений до реанімаційного відділення ХОКЛ у стабільно важкому стані (на ШВЛ, в медикаментозній седації) з діагнозом при виписці: «Ларингоспазм. Набряк головного мозку. Кома (операція 14.06.16р.). Постгіпоксична енцефалопатія. Набряк головного мозку. Хронічний гіпертрофічний двобічний риніт. Поліпоз носу».
За даними медичної карти стаціонарного хворого №10651 відомо, що ОСОБА_4 перебував на стаціонарному лікуванні у відділенні реанімації та неврології Херсонської обласної лікарні з 16.06. по 21.09.2016р. з діагнозом (згідно виписного епікризу): «1.Постгипоксическая энцефалопатия, вегетативное состояние с глубокими когнитивными нарушениями, глубоким спастическим тетрапарезом, невозможностью самостоятельного самообслуживания. 2. Состояние после вскрытия и удаления абсцедирующего инфильтата левой ягодицы с переходом на крестцовую область, пролежень крестца, трахеостома. Хронический гастродуоденит активная фаза. Хронический токсический гепатит, неактивная стадия». Також відмічено, що хворий був переведений на спонтанне дихання через накладену трахеостому. В подальшому переведений для лікування в реабілітаційний центр.

Необхідно зауважити, шо записи в медичній карті стаціонарного хворого №3295 про те, що гіпоксія у ОСОБА_4 виникла тільки за рахунок порушення дихання (ларингоспазму) при відсутності зупинки кровообігу (запис від 14.06.16р. о 12.45), не відповідають подальшому перебігу захворювання, оскільки постгіпоксична енпефалопатія такого характеру, яка мала місце у ОСОБА_4 не розвивається при порушенні тільки дихання, а виникає в умовах зупинки кровообігу не менш ніж на 4-6 хвилин. З огляду на це, втрата функцій головного мозку у  ОСОБА_4 виникла за рахунок тривалої гіпоксії головного мозку в результаті зупинки серця і дихання, діяльність яких не була своєчасно відновлена.
Беручи до уваги ці дані, клінічний перебіг захворювання у ОСОБА_4 після ларингоспазму та надання у зв`язку з ним медичної допомоги (вегетативний стан), результати МСКТ від 23.06.16 р. ( згідно медичної карти стаціонарного хворого №10651 Херсонської обласної клінічної лікарні), зокрема «… B коре лобных и теменных долей, в черве и полушариях мозжечка-участки атрофических изменений … диффузного отека вещества моста, ножек и базального отдела ствола мозга..» є підстави вважати, що постгіпоксична енпефалопатія з втратою функцій головного мозку у ОСОБА_4 виникла внаслідок неналежного надання медичної допомоги лікарем відділення анестезіології та реанімації 14.06.16 р. і має з ним «… причинно-наслідковий зв`язок..».
За даними спеціальної медичної літератури постгіпоксична енцефалопатія такого характеру, яка мала місце у ОСОБА_4 має несприятливий прогноз та закінчується настанням смерті. Разом з тим, оскільки медична документація, яка б відображала стан здоров`я ОСОБА_4 незадовго до настання смерті (амбулаторна карта тощо), гістологічний матеріал, що був відібраний експертом при розтині трупа в ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України» не були надані, то встановити причину від чого конкретно настала смерть ОСОБА_4 та чи «...має місце причинно-наслідковий зв`язок між лікуванням здійсненим лікарями КП «Білозерська центральна районна лікарня»...та в подальшому настання смерті...» за наявними даними неможливо.

Як вбачається  з виписки із медичної карти стаціонарного хворого № НОМЕР_1   ОСОБА_4  КЗ «Херсонська  міська клінічна лікарня», на яку посилався  і суд першої інстанції,  анамнез захворювання:14 червня 2016 року після оперативного втручання в Білозерській ЦРЛ з приводу поліпозного етмоїдиту, розвинувся ларингоспазм, зупинка дихання із наступним розвитком гіпоксичного ураження головного мозку.
Відповідно до висновку експерта №592 від 12 червня 2017 року смерть ОСОБА_4 наступила в результаті постгіпоксичної енцефалопатії, яка ускладнилася набряком головного мозку, що підтверджується даними медичної картки, результатами експертизи трупа та судово-гістологічної експертизи внутрішніх органів: тривале знаходження в комі і розрідження м`яких мозкових оболонок, розширення периваскулярних і перицелюлярних просторів речовини мозку, розширення і повнокрів`я венозних судин, численних дрібних діапедезних крововиливів, розрідження нервових клітин, капіляростази, гостре набухання та гибель невроцитів /т.1 а.с.103-04/. 
Висновок №274/19 судово-медичної експертної комісії ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України» з встановленням у ньому того, що постгіпоксична енпефалопатія такого характеру, яка мала місце у ОСОБА_4 не розвивається при порушенні тільки дихання, а виникає в умовах зупинки кровообігу не менш ніж на 4-6 хвилин, а отже втрата функцій головного мозку у  ОСОБА_4 виникла за рахунок тривалої гіпоксії головного мозку в результаті зупинки серця і дихання, діяльність яких не була своєчасно відновлена у сукупності з іншими письмовими доказами свідчить про доведеність позовних вимог ОСОБА_1 .. 

       Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 понесені витрати, які сплачувалися належними її грошовими коштами ОСОБА_4 (братом померлого та сином позивачки) на загальну суму 488 520 грн 37 коп., розмір яких представником лікарні - адвокатом не спростований та який суду пояснив, що не визнання позовних вимог надає підстави для не спростування розміру заявленої матеріальної шкоди.
З матеріалів справи вбачається, що заявлені суми підтверджені чеками, квитанціями.

       Відповідно до ч.2 ст. 1166 ЦК України, особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Валерій Фуклєв проти України» (заява №6318/03) Суд зазначив, що перше речення статті 2  ( право на життя)  Конвенції про захист  прав людини і основоположних свобод зобов`язує державу не лише утримуватися від «умисного» позбавлення життя, але й вживати належних заходів для захисту життя тих, хто перебуває в межах її юрисдикції (див. рішення від 9 червня 1998 р. у справі «L.C.B. проти Великобританії» (L.C.B. v. the United Kingdom), п. 36, Звіти про рішення та ухвали 1998-III) (п.65). Ці принципи також застосовуються у сфері охорони здоров`я. Зокрема, вони вимагають створення ефективної незалежної судової системи з метою забезпечення встановлення причини смерті пацієнтів, які знаходились на лікуванні як в державному, так і в приватному секторі, та притягнення до відповідальності винних (див., серед інших джерел,«Калвеллі і Чільйо проти Італії» (Calvelli and Ciglio v. Italy) [GC], заява № 32967/96, п. 49, ECHR 2002-I) ( п.65). Статті 2 Конвенції не буде дотримано, якщо захист, забезпечений національним законодавством, існуватиме тільки в теорії: насамперед, він повинен також ефективно працювати на практиці (див. вищезгадане рішення у справі «Калвеллі і Чільйо проти Італії» (Calvelli and Ciglio v, Italy), п. 53). Тому Суд повинен визначити, чи всі наявні засоби юридичного захисту в їх сукупності можуть, як теоретично, так і практично, вважатися юридичними засобами, що дозволяють встановлювати факти, забезпечувати притягнення до відповідальності винних та надавати відповідне відшкодування потерпілому. Іншими словами, замість того, щоб оцінювати правовий режим абстрактно, Суд повинен розглянути, чи є правова система в цілому відповідною щодо справи, що наразі розглядається (див. «Бижиковскі проти Польщі» (Byrzykowski v: Poland) від 27 червня 2006 року, заява № 11562/05, п. 107, і «Додов проти Болгарії» (Dodov v. Bulgaria), від 17 січня 2008 року, заява № 59548/00, пп. 83 і 86) ( п.67).
       Надані представником лікарні документи на підтвердження належного оснащення операційної для надання невідкладної медичної допомоги в умовах операційної лікарні /т.1 а.с.256-272/ не свідчать про доведеність лікарнею, що шкоди завдано не з її вини. Розслідування, яке б підтвердило відсутність вини медичних працівників у настанні смерті ОСОБА_4 як вбачається з наданих представником лікарні доказів, медичною установою не здійснювалося. 
       Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції і роз`яснення положень п.3 ч.5 ст. 12 ЦПК України, представник лікарні не вважав за необхідне заявляти клопотання про призначення судової експертизи, в наступному, при вирішенні порушеного позивачкою клопотання про призначення експертизи, не надавав пропозиції щодо питань, які мають бути поставлені перед судовим експертом - у сукупності з вищенаведеними доказами лікарнею не доведено, що шкоди завдано не з її вини.
       За змістом ст. 1166 ЦК України, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення шкоди, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та шкодою, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
       За вищевикладених обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, що підтверджується вищенаведеним, а тому на користь позивачки з лікарні підлягає стягненню матеріальна шкода в сумі 488 520 грн 37 коп..

       На думку судової колегії є доведеною моральна шкода заподіяна ОСОБА_1 втратою сина за обставинами, встановленими у справі. Визначення у грошовому виразі моральних страждань матері, пов`язаних з втратою сина, з урахуванням психологічної, етичної, моральної сторони цього питання, є утрудненим, а тому колегія суддів виходячи з засад співмірності та розумності, вважає, що заявлена позивачкою в рахунок відшкодування моральної шкоди сума 200 000 грн, є такою, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки. 

       Таким чином, доводи апеляційної скарги є доведеними та обґрунтованими, а отже рішення суду першої інстанції, як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 ..
У силу вимог ст. 141 ЦПК України, судові витрати пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 12 363 грн підлягають стягненню з відповідача на користь позивачки.
На підставі викладеного, статей 3, 49 Конституції України, статей 23, 1166,1167 ЦК України, керуючись статтями 367,374,376, 382 ЦПК України, суд
  постановив:
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Рішення Білозерського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2018 року скасувати, ухвалити нове.
       Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Стягнути з Комунального підприємства «Білозерська центральна районна лікарня» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 488 520 грн 37 коп. ( чотириста вісімдесят вісім тисяч п`ятсот двадцять гривень тридцять сім копійок) в рахунок відшкодування моральної шкоди 200 000 грн ( двісті тисяч гривень ).

Стягнути з Комунального підприємства «Білозерська центральна районна лікарня» на користь ОСОБА_1 судові витрати пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 12 363 грн ( дванадцять тисяч триста шістдесят три гривні).
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий                                                                          І.В. Склярська

Судді:                                                                                 Л.В. Пузанова 

                                         Т.Г.Чорна            

Повне судове рішення складено 18 березня 2020 року
Суддя І.В. Склярська