ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" червня 2020 р.           Справа№ 910/13026/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Отрюха Б.В.
суддів:            Грека  Б.М. 
          Верховця  А.А. 
 
Секретар судового засідання: Титарєва Г.І.
За участю представників: відповідно до протоколу судового засідання від 03.06.2020.

Розглядаючи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22"

на рішення Господарського суду  міста Києва від 16.01.2020 (повний текст складено і підписано 21.01.2020)
у справі № 910/13026/19 (суддя Щербаков С.О.)
За позовом Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав"
До Товариства з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22"
Про стягнення 187      785,00 грн.

ВСТАНОВИВ:
Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22" про стягнення коштів у розмірі 250         380, 00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані    тим, що відповідачем використані у своїй господарській діяльності об`єкти авторського та суміжного права без укладення з організацією колективного управління відповідного договору.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.09.2019 позовну заяву Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" - залишено без руху. Встановлено Громадській спілці "Українська ліга авторських та суміжних прав"    строк протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви, а саме конкретизувати зміст позовної заяви б/н від 05.09.2019 зазначивши фонограми яких саме музичних творів використані відповідачем у   приміщенні закладу "Restoklub VV22", що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Верхній Вал, 22, шляхом надання суду письмових пояснень.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 року у справі № 910/13026/19 позовні вимоги Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" задоволено. 
Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІДЖІ 22"  (вул. Верхній Вал буд. 22, м. Київ, 04047, ідентифікаційний код - 42392618) на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (вул. Є.Сверстюка 23, оф. 1016, м. Київ, 02002, ідентифікаційний код - 42502769) 187   785 (сто вісімдесят сім тисяч сімсот вісімдесят п'ять) грн. 00 коп. - винагороди та 2   816 (дві тисячі вісімсот шістнадцять) грн. 78 коп. - судового збору.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить, поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі №910/3788/19, рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у господарській справі №910/13026/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" залишити без задоволення.
Мотивуючи апеляційну скаргу апелянт зазначив, що висновок суду першої інстанції про те, що саме позивач акредитований Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у сфері «право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для виконання з комерційною метою», що свідчить про неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Отрюх Б.В., судді: Грек Б.М., Остапенко О.М.
Розпорядженням Керівника апарату суду № 09.1-08/891/20 від 03.03.2020 у зв'язку з перебуванням судді Остапенка О.М. у відпустці, який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/13026/19.
У відповідності до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Грек Б.М., Верховець А.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2020 року клопотання   Товариства з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22"  про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі     №910/13026/19 задоволено. Поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі         № 910/13026/19. Відкрито апеляційне провадження у справі №910/13026/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у визначеному складі.
Зупинено дію оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 року та призначено справу до розгляду на 15.04.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2020 року клопотання       Товариства з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22"  про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі     №910/13026/19 задоволено. Поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі         № 910/13026/19. Відкрито апеляційне провадження у справі №910/13026/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у визначеному складі.
Зупинено дію оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 року та призначено справу до розгляду на 15.04.2020.
У зв'язку із встановленням постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року, зі змінами від 16 березня 2020 р. № 215 "Про запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" установлено з 12 березня 2020 р. до 3 квітня 2020 р. на усій території України карантин та враховуючи лист Ради суддів України від 16.03.2020 року №9рс-186/20, яким рекомендовано встановити особливий режим роботи судів України на зазначений період.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року №239 обмежувальні заходи в Україні     продовжено до 24 квітня 2020 року.
Ухвалою суду від 06.04.2020 року повідомлено учасників справи  №910/13026/19, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22" на рішення Господарського суду  міста Києва від 16.01.2020, не відбудеться 15.04.2020.
08.04.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав» надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги.
13.04.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому спілка заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила, відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2020 призначити  розгляд справи № 910/13026/19 на 27.05.2020 року та зазначено, що судове засідання відбудеться о 14 год. 15 хв.
19.05.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав» надійшла заява щодо роз'яснення повноважень акредитованої організації колективного управління.
Крім того, 19.05.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав» надійшла заява, про намір подати заяву про судові витрати після прийняття рішення у даній справі.
19.05.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав» надійшла заява (пояснення щодо виду позову).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2020 в судовому засіданні оголошено перерву в судовому засіданні до 03.06.2020 о 16 год. 30 хв.
03.06.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав» надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено, що ГС УЛАСП є саме акредитованою організацією колективного управління та здійснює діяльність в сфері «публічне виконання фонограм та зафіксованих у них виконань що віднесені до розширеного колективного управління.».
03.06.2020 в судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Фіджі22» надав пояснення по суті спору, підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі ТОВ «Фіджі 22» та просив задовольнити апеляційну скаргу ТОВ «Фіджі 22», скасувати рішення суду першої інстанції повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав» відмовити повністю.
Разом з тим, під час дослідження записів фіксації, представник апелянта не заперечував що дана зйомка відбувалася на території закладу ТОВ «Фіджі 22».
03.06.2020 в судовому засіданні представники Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав» заперечували проти доводів апеляційної скарги ТОВ «Фіджі 22», з мотивів викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва без змін.
Колегією суддів на підставі ч. 7 ст. 270 ГПК України надано учасникам судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке учасниками справи реалізовано.
Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав"     є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" (наказ Мінекономрозвитку від 29.05.2019 № 912),  строк акредитації - 3 роки, з 29.05.2019, що підтверджується витягом з Реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019 наданого Міністерством     економічного розвитку і торгівлі України (яке перейменоване на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) супровідним листом № 2301-07/23003-07 від 03.06.2019.
Актами фіксації № 35/08/19 від 15.08.2019 та № 04/07/19 від 15.07.2019, складеними представником організації колективного управління авторськими та суміжними правами та відеозаписом публічного виконання на відеокамеру було встановлено, що у приміщенні ресторану "Restoklub VV22", розташованому за адресою:  м. Київ, вул. Верхній Вал, 22, в якому здійснює господарську діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІДЖІ 22", вільно розповсюджувались (публічно виконувались) музичні твори за допомогою колонок для фонового озвучення приміщення закладу і наявної в закладі побутової аудіо техніки, а саме: "Desire" у виконанні  Robert Cristian; "Say my name" (Extended Mix) у виконанні  Sharapov feat Veselina Popova; "Mi Rumba" у виконанні  Sofi Tukker feat ZHU; "Fantasy" (Nora En Pure Remix) у виконанні  Sofi Tukker feat Nora En Pure; "Fantasy" у виконанні  Sofi Tukker; "Matadora" у виконанні  Sofi Tukker; "Good time girl" у виконанні  Sofi Tukker feat Charlie Barker; "I`m waiting" у виконанні  Stage Rockers;  "Love has got you" у виконанні  To the dance floor; "Love has got you" у виконанні  Deep; "With my life" у виконанні  Deep Cover; "Thank you" (Deep Dish Va) у виконанні  Dido; "You got to believe in something" у виконанні  Jonathan Butler; "Let me survive (feat A)" у виконанні  Fast Distance; "Highway" у виконанні  Filatov and Karas.
Крім того, з наявних в матеріалах справи вбачається, що позивач звертався до відповідача з листом № 12/08/19/3 від 12.08.2019, в якому пропонував відповідачу врегулювати питання використання фонограм та зафіксованих у них виконань у закладі відповідача шляхом отримання дозволу від Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав", який можна отримати підписавши з позивачем договір про використання фонограм та зафіксованих у них виконань, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком від 13.08.2019.
Проте, в матеріалах справи відсутня відповідь відповідача на вказаний лист та відповідний договір з позивачем не укладений не був.
Відповідно до статті 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з частиною 1   статті 432 Цивільного кодексу України     кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до     статті 16 цього Кодексу.
Частиною 1     статті 418 Цивільного кодексу України   визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.
Згідно із частиною 2     статті 418 Цивільного кодексу України     право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.
Частиною 3   статті 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Відповідно до статті 421 Цивільного кодексу України   суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього     Кодексу, іншого     закону     чи договору.
Згідно із частиною 1     статті 424 Цивільного кодексу України     майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Відповідно до     статті 443 Цивільного кодексу України     використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Пунктом 1 частини 1     статті 433 Цивільного кодексу України   визначено, що об'єктами авторського права є музичні твори (з текстом або без тексту).
До майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до ст. 440 ЦК України відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;  інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Відповідно до п. 6     Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"     внесено відповідні зміни до     Закону України "Про авторське право і суміжні права".
Разом з тим, згідно із п. 1     Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"     цей     Закон     набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності, а в частині функціонування електронної системи реєстрації та обліку у сфері авторських і суміжних прав з 1 липня 2019 року.
Так,     Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" набрав чинності з 22.07.2018, тож, враховуючи, що правовідносини між учасниками даного спору виникли після 22.07.2018, суд застосовує при вирішенні спору норми      Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".
Згідно із частиною 1 статті 1  Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", організація колективного управління - громадське об'єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об'єкти авторського права і (або) суміжних прав.
Розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об'єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.
Користувач - будь-яка юридична особа, фізична особа, фізична особа - підприємець, яка вчиняє дії, що відповідно до     Закону України     "Про авторське право і суміжні права" вимагають отримання згоди від суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, або яка іншим чином повинна виплатити винагороду чи відрахування правовласникам.
Згідно із частиною 1 статті 12  Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції, зокрема укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав; збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; здійснюють моніторинг правомірності використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.
Відповідно до частини 4 статті 12  Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", добровільне колективне управління майновими авторськими та суміжними правами може здійснюватися в будь-якій сфері управління правами, крім тих, у яких здійснюється розширене або обов'язкове колективне управління.
Частиною 5 ст. 12  Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що  розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об'єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.
Розширене колективне управління передбачає право правовласників вилучати повністю або частково належні їм права на об'єкти авторського права і (або) суміжних прав з управління акредитованої організації колективного управління в порядку, передбаченому цим Законом.
Розширене колективне управління об'єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно в таких сферах: 1) публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів; 2) публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції; 3) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою; 4) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції.
Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється розширене колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.
За кожною сферою розширеного колективного управління визначається одна акредитована організація за умови відсутності будь-яких конфліктів інтересів між основною категорією правовласників, в інтересах якої діє така організація, та іншими категоріями правовласників, на користь яких має збиратись дохід від прав у відповідній сфері розширеного колективного управління. У випадку існування зазначеного конфлікту інтересів, Комісія визначає за критеріями та в порядку, визначеними     частинами 4-10     статті 15 цього закону, додаткову акредитовану організацію для цієї сфери з-поміж організацій, які здійснюють діяльність переважно в інтересах відповідної іншої категорії правовласників. Юридично-правовий статус додаткової акредитованої організації означає, що ця організація не має права самостійно здійснювати збір доходу від прав з користувачів у відповідній сфері, але водночас має повноваження вимагати та отримати з акредитованої організації частку доходу від прав в цій сфері, яка належить категорії правовласників, в інтересах яких діє додаткова акредитована організація, для подальшого розподілу та виплати такої частки правовласникам цієї категорії. Правовласники відповідної категорії мають право відкликати свої права з додаткової акредитованої організації відповідно до розширеного колективного управління.
Одна організація колективного управління може бути акредитована на здійснення розширеного колективного управління у декількох сферах щодо декількох категорій правовласників, за умови відсутності конфлікту інтересів між різними категоріями правовласників.
Відповідно до статті 17  Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" встановлено, що установа є держателем та адміністратором і забезпечує ведення Реєстру організацій колективного управління, до якого постійно забезпечується вільний доступ. Технічне забезпечення функціонування реєстру здійснює Установа. На вимогу заявника Установа безоплатно надає витяг з Реєстру організацій колективного управління протягом трьох робочих днів з дня надходження відповідної заяви.
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 29.05.2019 № 912 "Про акредитацію організації колективного управління" акредитовано організацію колективного управління Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав"      у сфері розширеного колективного управління - право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, строком на три роки.
Таким чином, Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав"     є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" (наказ Мінекономрозвитку від 29.05.2019 № 912),  строк акредитації - 3 роки, з 29.05.2019, що підтверджується витягом з Реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019 наданого Міністерством     економічного розвитку і торгівлі України (яке перейменоване на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) супровідним листом № 2301-07/23003-07 від 03.06.2019.
Згідно із статтею 441 Цивільного кодексу України     використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.
Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено що  публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях.
Цією ж статтею встановлено що Публічне сповіщення   (доведення   до  загального  відома)  - передача за згодою суб'єктів авторського права  і  (або)  суміжних прав  в  ефір  за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів  тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача  на  віддаль  за  допомогою  проводів або будь-якого виду наземного  чи  підземного  (підводного)  кабелю   (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень,  їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій  мовлення  тощо,  коли  зазначена  передача  може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких  від  місця  передачі  є  такою,  що  без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті
В пункті 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
На підтвердження факту використання відповідачем творів "Desire" у виконанні  Robert Cristian; "Say my name" (Extended Mix) у виконанні  Sharapov feat Veselina Popova; "Mi Rumba" у виконанні  Sofi Tukker feat ZHU; "Fantasy" (Nora En Pure Remix) у виконанні  Sofi Tukker feat Nora En Pure; "Fantasy" у виконанні  Sofi Tukker; "Matadora" у виконанні  Sofi Tukker; "Good time girl" у виконанні  Sofi Tukker feat Charlie Barker; "I`m waiting" у виконанні  Stage Rockers;  "Love has got you" у виконанні  To the dance floor; "Love has got you" у виконанні  Deep; "With my life" у виконанні  Deep Cover; "Thank you" (Deep Dish Va) у виконанні  Dido; "You got to believe in something" у виконанні  Jonathan Butler; "Let me survive (feat A)" у виконанні  Fast Distance; "Highway" у виконанні  Filatov and Karas у приміщенні ресторану  "Restoklub VV22", розташованому за адресою:  м. Київ, вул. Верхній Вал, 22, в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІДЖІ 22", позивачем надано відеозапис публічного виконання, акти фіксації № 35/08/19 від 15.08.2019 та № 04/07/19 від 15.07.2019, оформлені у приміщенні ресторану  "Restoklub VV22", а також фіскальними чеками від 15.07.2019 та від 15.08.2019 виданими ТОВ "ФІДЖІ 22", який був переглянутий в суді апеляційної інстанції. 
Як вже зазначалося в судом першої інстанції та досліджено судом апеляційної інстанції, з проведеного відеозапису достовірно вбачається, що такий запис проводився у приміщенні ресторану  "Restoklub VV22", розташованому за адресою:  м. Київ, вул. Верхній Вал, 22,  в якому зафіксовано звучання музичних творів під назвою "Desire" у виконанні  Robert Cristian; "Say my name" (Extended Mix) у виконанні  Sharapov feat Veselina Popova; "Mi Rumba" у виконанні  Sofi Tukker feat ZHU; "Fantasy" (Nora En Pure Remix) у виконанні  Sofi Tukker feat Nora En Pure; "Fantasy" у виконанні  Sofi Tukker; "Matadora" у виконанні  Sofi Tukker; "Good time girl" у виконанні  Sofi Tukker feat Charlie Barker; "I`m waiting" у виконанні  Stage Rockers;  "Love has got you" у виконанні  To the dance floor; "Love has got you" у виконанні  Deep; "With my life" у виконанні  Deep Cover; "Thank you" (Deep Dish Va) у виконанні  Dido; "You got to believe in something" у виконанні  Jonathan Butler; "Let me survive (feat A)" у виконанні  Fast Distance; "Highway" у виконанні  Filatov and Karas, чого власне представник ТОВ "ФІДЖІ 22", в судовому засіданні 03.06.2020 не заперечував.
Проте, доказів укладення відповідачем відповідного договору суду не надано.
Так, з матеріалів справи вбачається відсутність у відповідача дозволу правовласника на здійснення використання (публічного виконання) спірних музичних творів, відповідні належні докази відповідачем не вказані та до матеріалів справи не долучені.
Таким чином, судом першої інстанції за наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності встановлено факт неправомірного використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення публічного виконання без дозволу правовласника.
Відповідно до     ст. 431 Цивільного кодексу України     порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим     законом     чи договором. 
Крім того слід відзначити, що Організація має право провести відеофіксацію, з огляду на положення пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань", за яким, суб'єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.
Тобто, Організація наділена правом фіксувати факти комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/публічного сповіщення.
Згідно із частиною 1 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", організації колективного управління повинні будувати відносини з користувачами на засадах неупередженості, справедливості, обґрунтованості тарифів, вільного доступу до інформації. Умови надання дозволів на використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав повинні базуватися на об'єктивних і недискримінаційних критеріях. Збирання організаціями колективного управління винагороди з користувачів здійснюється згідно із сферою, за якою організація зареєстрована і (або) акредитована та внесена до Реєстру організацій колективного управління.
Відповідно до частини 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", користувачі зобов'язані до початку використання у своїй діяльності об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та     Законом України     "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав. Процедура оскарження у судовому порядку тимчасових тарифів чи затверджених тарифів, опублікованих Установою, не може бути підставою для ухиляння користувачів від укладення договору. У разі якщо договір між користувачем та організацією колективного управління укладено на основі тимчасового тарифу, він має бути переукладений (шляхом підписання нового договору або укладення сторонами додаткової угоди) після оприлюднення Установою затвердженого тарифу.
У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов'язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об'єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.
Суд зазначає, що  Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" затверджені Тарифи щодо сфери "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", які також розміщені на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України http://me.gov.ua/, 
Відповідно до п. 3 Тарифів, при використанні особою у своїй господарській діяльності фонограм та/або виконань без дозволу (без договору з акредитованою організацією колективного управління) застосовуються наступні тарифи для їх подальшого закріплення у договорі із акредитованою організацією колективного управління щодо періоду в якому такою організацією було зафіксоване зазначене порушення. 
Тариф за використання однієї фонограми та/або одного виконання без дозволу (без укладення договору з акредитованою організацією колективного управління) складає: 10 (десять) мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання.
Судом першої інстанції встановлено, що розмір мінімальної заробітної плати з січня 2019 року становить 4 173, 00 грн. (відповідно до     ст. 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2019 рік").
Водночас, відповідно до пункту 3     розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України"     мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим     Законом     не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.
Так, виплата згаданої винагороди підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі     Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим     Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначені винагороди, пов'язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.
Згідно із статтею 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2019 рік"           у 2019 році прожитковий мінімум працездатних осіб з 1 січня 2019 року складає 1     921, 00 гривні.
Отже, при визначенні розміру відповідної винагороди слід виходити з приписів пункту 3     розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України"     та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1 921,00 грн.
Зі змісту позовної заяви, вбачається, що Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав"  заявлено до стягнення з відповідача 187     785, 00 грн. винагороди (виходячи з розрахунку 45 мінімальних заробітних плат).
Таким чином, судом встановлено, що позивачем під час визначення суми винагороди застосовано невірну розрахункову величину, а саме мінімальну заробітну плату замість прожиткового мінімуму працездатних осіб. За розрахунком суду згідно тарифів позивача за використання однієї фонограми без дозволу (без укладення договору з акредитованою організацією колективного управління) сплачується 10 (десять) мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання, що розраховується за наступною формулою: 1921, 00 грн (прожитковий мінімум)*10*15 (фонограм).
У той же час, враховуючи що в результаті зменшення позовних вимог їх розмір не перевищує суму за розрахунком суду першої інстанції, враховуючи факт неправомірного (бездоговірного) використання музичних творів, вимоги позивача про зобов'язання відповідача сплатити винагороду за використання об'єктів суміжних прав (фонограм та зафіксованих у них виконань) підлягають задоволенню у визначеному позивачем розмірі 187     785, 00 грн., про що вірно вказав суд першої інстанції. 
Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав"  підлягають задоволенню.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженю відповідальністю «Фіджі 22» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі № 910/13026/19 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі № 910/13026/19 підлягає залишенню без змін.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст.   269,   270,   271,   275,   276,   282,   283 ГПК України,   Північний апеляційний господарський суд   -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фіджі 22" на рішення Господарського суду  міста Києва від 16.01.2020 у справі № 910/13026/19  залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду  міста Києва від 16.01.2020 у справі № 910/13026/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/13026/19 повернути до Господарського суду   міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку. 

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови підписано 10.06.2020.

Головуючий суддя                                                            Б.В. Отрюх 

Судді                                                                                Б.М. Грек
                                                                                А.А. Верховець