ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/3933/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Терлецька О.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  30 березня 2020 року                                                                                           м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                    - Єгорової Н.М.,
суддів                                               - Сорочка Є.О., Федотова І.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Приват Енерджі" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Приват Енерджі" до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області про визнання протиправним та скасування припису, -
ВСТАНОВИЛА:
У липні 2019 року позивач звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати Припис від 04 червня 2019  року № С-0406/8;
- визнати протиправною та скасувати Постанову від 18 червня 2019 року № З-1806/3/1010-1062/61.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року у задоволені позову відмовлено. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що поясненнями свідків підтверджується факт неподання витребовуваних контролюючим органом документів відповідачу.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. В обгрунтування своєї позиції зазначає, що жодного повідомлення, запиту про надання копій документів та направлень на перевірку позивачу вручено не було, натомість товариством 29 травня 2019 року отримано лист про продовження термінів перевірки з 03 червня 19 року по 04 червня 2019 року та необхідність надання копій документів. Разом з тим, наголошує, що 04 червня 2019 року відповідач для проведення перевірки не з`явився, про що позивачем складено відповідний Акт. Звертає увагу на те, що факт недопущення посадової особи органу державного архітектурного-будівельного контролю на об`єкт будівництва повинен бути підтверджений відповідними доказами певної протидії з боку відповідних уповноважених осіб позивача з метою не допустити таку посадову особу на об`єкт будівництва та відмовою надати такій посадовій особі будівельну документацію для проведення її перевірки.
У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши позивача та його представника, повно та всебічно дослідивши обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, у період з 16 квітня 2019 року по 02 травня 2019 року та 03 червня 2019 по 04 червня 2019 року     на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10 квітня 2019 року № 90П, направлення від 10 квітня 2019 року № 217.19/01/П, на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10 квітня 2019 року № 126П, направлення від 15 травня 2019 року № 217.19/01/П яке видане на підставі скарги громадської організації «Прості Люди» від 28 березня 2019 року № 28/03/19/8 Департаментом відповідно до     статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»     та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим     постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року року № 553     проведено позапланову перевірку на об`єкті за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, 1/2.
З матеріалів справи та наданих суду першої інстанції пояснень свідків також встановлено, що ТОВ «Приват Енерджі» 29 травня 2019 року від відповідача отримано лист від 14 травня 2019 року № 1010-356/02, яким повідомлено, що органом нагляду проводиться позапланова перевірка у період з 16 квітня 2019 року по 02 травня 2019 року, яку продовжено з 03 червня 2019 року по 04 червня 2019 року Крім того, зазначено про необхідність подання копій документів згідно переліку.
Представник ТОВ «Приват Енерджі» за довіреністю Петелько К.О. 03 червня 2019 року з`явилась до Департаменту ДАБІ для отримання від інспектора документів, які підтверджують повноваження відповідного інспектора на проведення позапланової перевірки та витребування копій документів, в т.ч. направлень на проведення перевірок на об`єктах. Інспектор повідомив, що 04 червня 2019 року ним буде здійснено виїзд на об`єкти для здійснення перевірок і представнику та/або директору товариства необхідно бути присутнім під час їх проведення та надати витребувані копії документів для перевірки, направлення будуть вручені безпосередньо на об`єктах.
Проте, 04 червня 2019 року інспектор не з`явився для проведення перевірки об`єктів, направлення на перевірку не вручив, відповідно і копії документів від товариства вручити не було можливості. Про зазначені обставини товариством складено акт від 04 червня 2019 року № 04/06-4.
При цьому, за результатами перевірки складено акт від 04 червня 2019 року про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, в якому зазначено, що ТОВ «Приват Енерджи» в особі уповноваженої особи Петелько Ксенії Олексіївни не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, 1/2, чим порушив положення п. 1 ч. 4     ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»     та пп.1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 23 травня 2011 року року № 553.
Окрім вищевказаного акту за результатами перевірки винесено припис від 04 червня 2019 року № С-0406/8 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, та складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 червня 2019 року за №  1-Л-3-0406/6.
За результату розгляду справи винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18 червня 2019 року № 3-1806/3/1010-1062/61.
Зазначені акт, припис, протокол, постанова були направлені засобами поштового зв`язку, оскільки представник позивача відмовився від їх отримання.
На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що під час проведення позапланової перевірки так і під час винесення оскаржуваної постанови посадові особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області діяли на підставі у межах та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені            Конституцією та законами України.
Частиною 1 ст.41 Закону №  3038-VI від 17 лютого 2011 року визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п.1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 294 від 09 липня 2014 року, Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Відповідно до пп.1 п. 2 Порядку №  553 від 23 травня 2011 року державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.
Згідно п. 5 Порядку №  553 від 23 травня 2011 року державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з абз.1 п. 7 Порядку №  553 від 23 травня 2011 року позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно п. 11, 12 Порядку за № 553, посадові особи органів державного архітектурно- будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню. Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Відповідно до п. 9 Порядку № 553 від 23 травня 2011 року державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Відповідно до п.16 та п.17 Порядку № 553 від 23 травня 2011 року за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Разом з тим, згідно із пунктом 18 Порядку № 553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Пунктом 21 Порядку № 553 визначено, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
Проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд апеляційної інстанції наголошує, що факт недопущення посадової особи органу державного архітектурного-будівельного контролю на об`єкт будівництва повинен бути підтверджений відповідними доказами певної протидії з боку відповідних уповноважених осіб позивача з метою не допустити таку посадову особу на об`єкт будівництва та відмовою надати такій посадовій особі будівельну документацію для проведення її перевірки.
При цьому судова колегія звертає увагу не те, що, як було зазначено позивачем та не спростовано відповідачем,  04 червня 2019 року інспектор не прибув для проведення перевірки об`єкта позивача за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, 1/2, направлення на перевірку позивачу вручено не було.
У зв`язку з неприбуттям відповідача на об`єкт перевірки позивачем був складений акт від 04 червня 2019 року № 04/06-4.
Як вбачається із протоколу, акту та припису, перевірка проводилась на підставі звернення ГО «Прості Люди» та наказами від 10 квітня 2019 року № 88П-95П призначено позапланову перевірку на період з 16 квітня 2019 року по 02 травня 2019 року по об`єктам за переліком.
Проте, як вбачається з матеріалів справи та було залишено поза увагою суду першої інстанції, жодного повідомлення, запиту про надання копій документів та направлень на перевірку позивачу вручено не було. Товариством 29 травня 2019 року отримано лист про продовження термінів перевірки з 03 червня 2019 по 04 червня 2019 року та необхідність надання копій документів. 
Посилання відповідача на те, що копії необхідних для перевірки документів витребовувались у ТОВ «Приват Енерджі» усно, колегією суддів оцінюються критично з огляду на наступне.
Відповідно до п.7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Як вбачається з матеріалів справи та не спростовано Департаментом ДАБІ у Київській області, відповідачем копії направлень на проведення перевірки не надавались та не вручались.
Передбачене Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком № 553 право вимагати документи та видавати суб`єктам містобудування обов`язкові для виконання приписи виникає у посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, яка розпочинається після пред`явлення ними службового посвідчення і направлення для проведення перевірки, та допуску суб`єктом містобудування до її проведення за умови встановлення під час її проведення порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Зазначеними нормативно-правовими актами не передбачене право посадових осіб органів державногo архітектурно-будівельного контролю видавати приписи поза межами перевірок.
Обов`язковою умовою складання припису є встановлення під час перевірки факту порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Таким чином викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву доводи про те, що представниками ТОВ «Приват Енерджі» було протиправно не надано витребувані контролюючим органом документи, чим вчинено недопущення посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної служби до перевірки, колегією суддів оцінюються критично, з огляду на те, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження пред`явлення інспектором службового посвідчення і направлення для проведення перевірки
Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що оскільки факт недопуску посадових осіб відповідача до перевірки позивача не знайшов свого підтвердження, тому у посадових осіб відповідача були відсутні правові підстави для прийняття оскаржуваного припису від 04 червня 2019 року, отже вказаний припис прийнятий без дотримання відповідної процедури передбаченої нормами чинного законодавства України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01 липня 2003 року, яке, відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Суд встановив, що підставою для прийняття оскаржуваної постанови, винесеної в результаті проведення позапланової перевірки позивача, стало недопущення посадових осіб відповідача на об`єкт перевірки. Однак, як було встановлено раніше, обставини вчинення вказаних дій під час апеляційного розгляду підтвердження не знайшли. 
Згідно п.2 ч.6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Враховуючи те, що у відповідача не було підстав для складання акту про недопущення посадових осіб останнього до перевірки та припису, як було зазначено судом вище, тому відповідно у останнього не було підстав накладати на позивача штраф за вчинення таких дій.
Отже, постанова № З-1806/3/1010-1062/611 від 18 червня 2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є протиправною та такою, що прийнята із порушенням порядку встановленого діючим законодавством, а тому підлягає скасуванню.
Щодо посилання відповідача на наявні в матеріалах справи фотознімки (а.с. 50), як на підтвердження факту недопущення посадовими особами позивача інспектора Департаменту ДАБІ у Київській області до перевірки ТОВ «Приват Енерджі», суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Виконавцем вказаних матеріалів фотофіксації зазначено головного інспектора будівельного нагляду Зброцького О.В. При цьому судова колегія зазначає, що надані відповідачем фотознімки, не можуть бути належним доказом на підтвердження даної обставини, оскільки, останні не містять даних щодо часу та місця проведення такої фіксації. 
Крім того, доводи позивача про те, що приміщення, яке є об`єктом перевірки, використовується ТОВ «Приват Енерджі» на підставі договору оренди, а тому останній не є суб`єктом містобудівної діяльності, оцінці судом апеляційної інстанції не підлягають, оскільки позивачем у даній справі підстави проведення перевірки контролюючим органом не оскаржувались. 
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає за необхідне подану до суду апеляційну скаргу задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції, прийнявши нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю..
Відповідно до п. 2 ч. 1     ст. 315 КАС України     за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1     ст. 317 КАС України     визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст.     242-244,     250,     310,     315,     317,     321,     322,     325 КАС України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Приват Енерджі"- задовольнити.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року - скасувати.
Прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Приват Енерджі" до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області про визнання протиправним та скасування припису задовольнити повністю. 
Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 04 червня 2019  року № С-0406/8 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 18 червня 2019  року № З-1806/3/1010-1062/61 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень   ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.       
          
          Суддя-доповідач                                                                           Н.М. Єгорова
          
          Судді                                                                                                Є.О. Сорочко
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
                                                                                                               І.В. Федотов