КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
                                                                        Апеляційне провадження № 22-ц/824/4855/2020
                                                                                                                  Справа 759/11428/19
 
П О С Т А Н О В А

 
Іменем   України
 
10 червня 2020 року                                                                                     м. Київ
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді                Кашперської Т.Ц.,
            суддів                                     Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
            за участю секретаря             Богдан І.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва, постановлену у складі судді Сенька М.Ф. в м. Київ 09 грудня 2019 року за заявою ОСОБА_1 про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами у справі за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання неповнолітньої дитини,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -
в с т а н о в и в :
 
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу, виданого Святошинським районним судом м. Києва 27 червня 2019 року про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на утримання неповнолітньої дитини -   ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Заяву обґрунтовувала тим, що судом під час винесення судового наказу не було враховано, що вона офіційно ніде не працевлаштована та офіційного доходу не має, а її та дитину повністю матеріально забезпечував чоловік ОСОБА_4 . Також дитина лише тимчасово проживає з батьком, на час літніх канікул у школі, після чого дитині необхідно буде повернутися до місця знаходження своєї школи, а саме в м. Харків, і дитина буде проживати з нею за її адресою, як і раніше. Крім того, ОСОБА_3 з 11 липня 2007 року і по цей час зареєстрований за адресою ОСОБА_1 і там знаходяться всі його речі. 
Посилалася, що ОСОБА_2 намагався ввести суд в оману та зловживав процесуальними правами, адже ще до звернення його із заявою про видачу судового наказу 02 травня 2019 року вона звернулася до Комінтернівського районного суду м. Харкова з позовною заявою до ОСОБА_2 про відібрання дитини, визначення місця проживання дитини з матір`ю та стягнення аліментів. 
На підставі вищевикладеного просила скасувати судовий наказ та відмовити у видачі судового наказу за заявою ОСОБА_2 .
 
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2019 року заяву ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу залишено без задоволення.
 
Боржник  ОСОБА_1 , не погоджуючись із ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2019 року, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просила скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_1 задовольнити, судовий наказ скасувати та відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_2 про видачу судового наказу.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, окрім повторного викладення аргументів, зазначених у заяві про перегляд судового наказу, додатково посилалася на те, що суд не оцінив надані нею докази на підтвердження факту місця проживання сина, не встановив обставини справи, від яких залежить вирішення питання наявності правових підстав для видачі судового наказу про стягнення аліментів. Стягувач ОСОБА_2 при подачі заяви не надав довідки про реєстрацію дитини разом з ним чи будь-який інший документ, що підтверджує його спільне проживання разом з сином, на що не звернув уваги суд першої інстанції. 
Враховуючи, що судовий наказ про стягнення аліментів був виданий у відсутність відповідача, без врахування його позиції та аргументів, без надання можливості подати суду докази на підтвердження своїх заперечень, вважала, що під час перегляду зазначеного наказу за нововиявленими обставинами, з метою дотримання права бути вислуханим судом, мають бути враховані усі доводи і аргументи боржника, навіть якщо вони за своєю суттю не є нововиявленими, однак мають суттєве значення для справи, оскільки боржник позбавлений права оскаржити вказаний наказ у будь-який спосіб.
Зазначала, що подавала до суду клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду, але суд ніяк не відреагував на її клопотання, ніяких листів з приводу цього питання вона не отримувала.
 
Від стягувача ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій стягувач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Посилався на те, що в цілому рішення повністю відповідає базовому принципу для цієї категорії справ - принципу забезпечення найкращих інтересів дитини. Апеляційна скарга аргументована лише незгодою боржниці з виданим судовим наказом, а так само її незгодою з ухвалою суду першої інстанції про залишення без задоволення заяви про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами. При цьому про які саме нововиявлені обставини, в їх класичному (правовому) розумінні, боржниця не зазначає ані в заяві про перегляд судового наказу, ані в апеляційній скарзі на ухвалу суду першої інстанції. Боржниця завжди має право захистити свої порушені або невизнані права шляхом подання позову про зменшення розміру аліментів. Суд першої інстанції, постановляючи ухвалу про залишення без задоволення заяви боржниці, дійшов правильного висновку про відсутність підстав для перегляду такого судового наказу за нововиявленими обставинами та про відсутність самих нововиявлених обставин для справ такої категорії.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
 
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_5 є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 9).
На а. с. 15 знаходиться копія рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2011 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_5 про розірвання шлюбу, яким позов задоволено.
Згідно акту депутата Софіївсько-Борщагівської сільської ради від 08 травня 2019 року № 18, ОСОБА_2 не зареєстрований по АДРЕСА_1 . В ході перевірки встановлено, що даний громадянин проживає за вказаною адресою з сином ОСОБА_3 , який за даною адресою також не зареєстрований. Акт складено для органів опіки (а. с. 10).
На а. с. 11 знаходиться копія акту перевірки житлових умов від 11 травня 2019 року, складеного комісією в складі провідного фахівця із соціальної роботи та члена комісії опіки та піклування Софіївсько-Борщагівської сільської ради, в ході перевірки якого встановлено, що за адресою АДРЕСА_1 (орендована квартира) проживають ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Для дитини створені умови для успішного навчання та виховання, є окрема кімната у квартирі для дитини, облаштована сучасними меблями, всім необхідним для навчання та відпочинку дитини.
Місце проживання ОСОБА_2 зареєстроване за адресою АДРЕСА_2 із 25 березня 2019 року по теперішній час (а. с. 8), ОСОБА_1 - у АДРЕСА_3 , із 30 липня 1997 року. 
12 січня 2013 року ОСОБА_1 зареєстровано шлюб із ОСОБА_4 (а. с. 13). 
 
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
 
27 червня 2019 року за заявою ОСОБА_2 . Святошинським районним судом видано судовий наказ, яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј від заробітку (доходу), але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку і не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку щомісячно, починаючи з 25 червня 2019 року і до досягнення дитиною повноліття (а. с. 18).
До заяви про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами ОСОБА_1 додано знеособлену копію постанови Харківського апеляційного суду від 09 липня 2019 року у справі № 641/3377/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Департамент служби у справах дітей Харківської міської ради про відібрання дитини, визначення місця проживання дитини з матір`ю та стягнення аліментів, якою апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , залишено без задоволення, а ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 травня 2019 року про відкриття провадження - залишено без змін (а. с. 25 - 27); копію позовної заяви до ОСОБА_2 про відібрання дитини, визначення місця проживання дитини з матір`ю та стягнення аліментів (а. с. 28 - 32), копії довідок про доходи ОСОБА_4 за 2018 та 2019 роки (а. с. 33 - 34), копію довідки приватного закладу "Харківська приватна загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів "Лєствіца" Харківської області" від 12 квітня 2019 року № 134/01-25 про те, що ОСОБА_2 , батько ОСОБА_3 не звертався до їхнього навчального закладу, не цікавився навчанням сина, його фізичним розвитком, на шкільному рівні не приймав участі у створенні умов для отримання сином освіти (а. с. 35), копію довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб від 12 квітня 2019 року, згідно якої за адресою АДРЕСА_3 зареєстровані ОСОБА_1 та ОСОБА_3 із 11 липня 2007 року (а. с. 36).
 
Оцінюючи доводи апеляційної скраги, суд виходить із наступного.
 
Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
За змістом п. п. 4, 5 ч. 1 статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох   дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до частин першої, сьомої статті 170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. У разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
 
Згідно з частиною восьмою статті 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
 
Частиною другою статті 423 ЦПК України визначено, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
Не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом (частина четверта статті 423 ЦПК України).
Нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин (частина друга стаття 423 ЦПК України). Необхідними умовами нововиявлених обставин, визначених пунктами 1, 2 частини другої статті 423 ЦПК України, є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі. Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.
Вирішуючи питання про наявність нововиявлених обставин, суд повинен розмежовувати нововиявлені обставини та нові обставини. Судам необхідно розрізняти нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини, оскільки нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами.
 
Залишаючи заяву ОСОБА_1 про перегляд судового наказу про стягнення аліментів за нововиявленими обставинами без задоволення ухвалою від 09 грудня 2019 року, суд першої інстанції виходив із того, що обставини, покладені ОСОБА_1 в обґрунтування заяви, в розумінні ст. 423 ЦПК України не можна визнати такими, що є нововиявленими, і заява по суті зводиться до незгоди боржника з прийнятим судовим рішенням.
Однак з такими висновками апеляційний суд не може в повній мірі погодитися, виходячи із наступного.
 
Аналіз приписів розділу II ЦПК України дає підстави для висновку, що визначеними законом способами захисту порушеного права боржника у випадку видачі судового наказу про стягнення аліментів (пункт 4 частини першої статті 161 ЦПК України) є подання позову про зменшення розміру аліментів або звернення до суду із заявою про перегляд такого судового наказу за нововиявленими обставинами.
Разом із цим, у відповідності до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є, серед іншого, ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Так, при розгляді вказаної справи, з метою належного виконання судом покладеного на нього цивільним процесуальним законодавством обов`язку щодо здійснення захисту порушеного права заявника, необхідним є врахування конкретних обставин цієї справи, застосування загальних засад цивільного права - принципу справедливості, добросовісності та розумності, а також застосування однієї з аксіом цивільного судочинства: « Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem », що означає: «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права» (правовий висновок  Верховного Суду у справі № 554/325/16-ц, постанова від 15 січня 2020 року).
 
Відповідно до ч. 5 ст. 183 СК України той із батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину.
 
Апеляційний суд приймає до уваги, що із змісту рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2011 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_5 про розірвання шлюбу, копія якого наявна в матеріалах справи на а. с. 15, вбачається, що сторони дійшли згоди проживання дитини із відповідачем (матір`ю).
 
При цьому, формально вказуючи, що обставини, покладені ОСОБА_1 в обґрунтування заяви про перегляд судового наказу, не можна вважати нововиявленими обставинами, суд першої інстанції усунувся від надання оцінки кожній з цих обставин і не звернув увагу, що місце проживання неповнолітнього ОСОБА_3 , на утримання якого судовим наказом стягнуто аліменти, на даний час не визначене і є предметом судового спору у справі № 641/3377/19, яка станом на час звернення ОСОБА_2 із відповідною заявою та на час видачі судового наказу вже перебувала в провадженні Комінтернівського районного суду м. Харкова.
 
Як вбачається із матеріалів справи, в травні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Комінтернівського районного суду м. Харкова із позовом про відібрання дитини, визначення місця проживання дитини з матір`ю та стягнення аліментів, ухвалою даного суду від 07 травня  2019 року заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, призначено підготовче судове засідання.  Докази про це надані ОСОБА_1 до заяви про перегляд за нововиявленими обставинами наказу про стягнення аліментів.
Із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримання дитини заявник ОСОБА_2 звернувся 25 червня 2019 року після відкриття провадження за позовом ОСОБА_1 в вищеназваній справі.
 
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 165 ЦПК України суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо наявні обставини, передбачені частиною першою статті 186 цього Кодексу.
За змістом п. 3 ч. 1 ст. 186 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
 
Суд першої інстанції не визначився з тим, чи наведені обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому наказі, що переглядається, та взагалі не надав оцінки зазначеному, залишивши наведене поза увагою.
 
Крім того, суд не звернув увагу, чи докази, надані ОСОБА_2 у заяві про видачу судового наказу на підтвердження проживання з ним дитини, є доказами саме проживання, а не тимчасового перебування дитини за місцем проживання батька у с. Софіївська Борщагівка, з огляду на те, що згідно довідки від 12 квітня 2019 року про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб, неповнолітній ОСОБА_3 зареєстрований за адресою АДРЕСА_3 разом із матір`ю ОСОБА_1 (а. с. 36) та є учнем навчального закладу, розташованого у м. Харків (а. с. 35).
Апеляційний суд приймає до уваги, що актами про обстеження умов проживання від 08 травня 2019 року та від 11 травня 2019 року не підтверджено знаходження у житловому приміщенні за адресою АДРЕСА_1 , дитячих речей, а лише встановлено, що квартира обладнана всім необхідним для навчання та відпочинку дитини.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не погоджується із доводами стягувача ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу, що для вирішення питання присудження (стягнення) аліментів на утримання дитини значення має лише обставина фактичного проживання дитини з одним із батьків або інших осіб.
Апеляційний суд відхиляє посилання ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу на судову практику у справі № 753/14725/17 зі схожими обставинами, оскільки із змісту наданої стягувачем постанови не вбачається, що місце проживання дитини з батьком чи матір`ю було предметом спору, а отже не вбачається і схожості обставин у цих справах.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (а не апеляційних судів).
 
Таким чином, ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2019 року не можна вважати законною та обґрунтованою. 
 
Разом із тим, не ґрунтуються на вимогах закону і відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що судом не було враховано відсутність у боржника офіційного доходу, оскільки відсутність доходу не звільняє батьків від обов`язку утримувати дитину до її повноліття і дані обставини не є підставою для відмови у видачі судового наказу про стягнення аліментів.
Також апеляційний суд не приймає доводи апеляційної скарги, що суд жодним чином не відреагував на її клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції, оскільки це не є підставою для скасування ухвали суду, визначеною ст. 376 ЦПК України, і враховуючи, що 03 грудня 2019 року ОСОБА_1 направила до суду клопотання про розгляд справи у її відсутності (а. с. 58).
 
Розглядаючи апеляційну скаргу в частині вимог, в яких скаржник просила відмовити ОСОБА_2 у видачі судового наказу, апеляційний суд керується наступним.
Відповідно до ч. ч. 2, 3, 6 ст. 429  ЦПК України  справа розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження, у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. У суді першої інстанції справа розглядається у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. За результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд може: відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі; задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення; скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду. З набранням законної сили новим судовим рішенням втрачають законну силу судові рішення інших судів у цій справі.
Відтак повноважень при скасуванні судового рішення постановлювати процесуальне рішення з приводу розгляду заяви про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами, тобто розглядати по суті, апеляційний суд немає, так як це є компетенцією суду, судове рішення якого переглядається, а тому справа підлягає направленню для продовження розгляду до суду першої інстанції.
 
За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню із направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 379 ЦПК України, оскільки ухвала, що перешкоджає подальшому провадженню, постановлена із порушенням норм процесуального права.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 379, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2019 року  скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Повний текст постанови складено 11 червня 2020 року.

Головуючий:                                                                          Кашперська Т.Ц.
 
            Судді:                                                                                     Фінагеєв В.О.  
 
                                                                                                            Яворський М.А.