Справа № 991/3445/20
Провадження1-кс/991/3595/20

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2020 року         м.Київ 

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , 

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвоката ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про встановлення строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_7 ухвалою суду у зв`язку зі застосуванням запобіжного заходу у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року,

ВСТАНОВИЛА

Суть питання

1.Під час судового засідання при розгляді клопотання суддею ОСОБА_5 у провадженні 1-кс/3547/20, яке відбулося 30 квітня 2020 року, захисник ОСОБА_3 (заявник), а також захисник ОСОБА_4 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , заявили відвід слідчому судді з підстав того, що у них є сумніви в його неупередженості.
2.Цього ж дня заява про відвід, відповідно до протоколу автоматичного розподілу справ між суддями, надійшла до судді ОСОБА_1 .
3.Заявник зазначив, що у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року розслідуються обставини вчинення кримінальних правопорушень службовими особами Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод». Серед осіб, дії яких розслідуються у цьому кримінальному провадженні, є колишній Голова Наглядової ради ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_8 та перший заступник директора ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_9 . 
4.Заявник вказує на те, що представництво інтересів ОСОБА_9 з 01.11.2019 року здійснює (здійснювала) ОСОБА_10 , що працює в Адвокатському об`єднанні «Енджі Лекс». Одним із засновників цього об`єднання є ОСОБА_11 , який здійснює захист інтересів ОСОБА_12 в кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року.
5.Заявник зазначає, що суддя ОСОБА_5 має родинні зв`язки з ОСОБА_10 , з якою спільно проживає та веде спільний побут. Він вважає, що ОСОБА_10 може бути безпосередньо зацікавлена у результаті розгляду будь-яких клопотань у цьому кримінальному провадженні, оскільки представляє одного із підозрюваних. Навіть у випадку припинення правовідносин між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , сумніви в неупередженості, на думку заявника, все одно залишаються, оскільки ОСОБА_11 , що є керівником адвокатського об`єднання, у якому працює ОСОБА_10 , може здійснювати безпосередній вплив на неї. Заявник вважає, що суддя ОСОБА_5 знав про факт існування цих кримінальних проваджень та про статус підозрюваного у ОСОБА_9 .
6.В судове засідання прокурор не з`явився, надав письмові пояснення, у яких зазначив, що у цьому випадку нема підстав для відводу, оскільки ОСОБА_9 не є та ніколи не був підозрюваним у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року, на підтвердження чого подав витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Він попросив розглянути питання про відвід без його участі.
7.Суддя ОСОБА_5 подав заяву, у якій зазначив, що його дружина ОСОБА_10 здійснювала захист ОСОБА_9 в іншому кримінальному провадженні - № 42015160000000338, яке також розглядається Вищим антикорупційним судом, проте захист вона здійснювала у листопаді 2019 року, після чого договір про надання правової допомоги було розірвано і ОСОБА_9 відмовився від захисника ОСОБА_10 . У кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_13 не мають ніякого процесуального статусу.
8.Захисник ОСОБА_3 підтримав в судовому засіданні вимоги, які виклав у своїй заяві, попросив задовольнити заяву про відвід. Інший захисник, ОСОБА_4 , також підтримав доводи свого колеги.

Встановлені обставини

9.В розпорядженні суду містилася заява ОСОБА_3 про відвід, та матеріали, що її обґрунтовують.
10.Заявник зазначає, що є підстави сумніватися в неупередженості судді ОСОБА_5 при розгляді клопотання про встановлення строку дії обов`язків, покладених на  ОСОБА_7  у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року.
11.Суд встановив, що у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року розслідуються, зокрема, обставини, що стосуються можливого зловживання службовим становищем службовими особами ПАТ «Одеський припортовий завод», спрямованим на отримання неправомірної вигоди третіми особами шляхом укладення договорів за заниженими цінами, що, на думку органу досудового розслідування, призвело до отримання цією третьою особою неправомірної вигоди на суму понад 100 мільйонів гривень; підозрюваними у цьому провадженні є ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (епізод № 3 витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню № 52016000000000380 від 20.10.2016 року). У цьому провадженні було подане клопотання щодо встановлення строку дії обов`язків, покладених на  ОСОБА_7 . 
12.В свою чергу, у кримінальному провадженні № 42015160000000338 від 04.06.2015 року розслідуються, зокрема, обставини, що стосуються можливого зловживання службовим становищем службовими особами ПАТ «Одеський припортовий завод», що було спрямоване на розтрату державних коштів в особливо великих розмірах, шляхом придбання природного газу за завищеною вартістю; обвинуваченими у цьому провадженні є ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню № 42015160000000338 від 04.06.2015 року). У цьому провадженні представництво інтересів ОСОБА_13 здійснює ОСОБА_11 (на це вказують відомості, що надав заявник стосовно судових засідань по цьому провадженню), який також є керівником Адвокатського об`єднання «Енджі Лекс» (це підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань). У цьому адвокатському об`єднанні здійснює свою адвокатську діяльність ОСОБА_10 (це підтверджується витягом з Єдиного реєстру адвокатів України), яка також зазначена як дружина судді ОСОБА_5 у його декларації родинних зв`язків судді за 2015-2019 роки. 
13.Суд зазначає, що у матеріалах відводу нема підтвердження того, що ОСОБА_10 станом на зараз надає захист особам у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року чи № 42015160000000338 від 04.06.2015 року.
14.Проаналізувавши заяву ОСОБА_3 та заслухавши думку учасників судового процесу, суд вважає, що відвід є обґрунтованим і його слід задовольнити.

Мотивація суду

15.Пункт 4 частини 1 статті 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) передбачає, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. Пункт 3 частини 1 статті 75 КПК України передбачає, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження.
16.З метою дотримання загальновизнаних інституційних гарантій правосуддя таких як незалежність і безсторонність суду, усунення судді відбувається через самовідвід (самоусунення) або на підставі заяви про відвід, поданої особою, що бере участь у кримінальному провадженні.
17.Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим.
18.Суд зазначає, що заява про відвід була подана в судовому засіданні при розгляді клопотання про встановлення строку дії обов`язків, покладених ухвалою суду у зв`язку зі застосуванням запобіжного заходу, отже суд приймає її до розгляду на предмет вмотивованості.
19.Відповідно до частини 1 статті 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду.
20.Аргументація заявника зазначена у пункті 3-5 цієї ухвали. Окрім вказаної в цьому пункті аргументації, заява про відвід не містить інших аргументів, а також доказів на підтвердження фактів, зазначених у заяві. Таким чином, суд вбачає одну підставу, на які посилається заявник - сумнів у неупередженості через можливу заінтересованість у результатах провадження його члена сім`ї.
21.Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.
22.Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були чітко висвітлені у справі Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71) та в основоположних справах Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121). ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. 
23.Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.
24.В цьому випадку основною підставою для відводу слідчого судді, на думку заявника, є те, що його дружина може бути заінтересованою в результатах провадження. Необхідно зазначити, що ОСОБА_10 здійснювала представництво (захист) іншої особи в іншому кримінальному провадженні. Втім, у цьому контексті слід звернути увагу на таке: 1) попри те, що кримінальні провадження різні, вони обидва стосуються можливого вчинення службовими особами ПАТ «ОПЗ» кримінальних правопорушень, серед яких є ОСОБА_9 так і ОСОБА_7 , 2) у провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року суддя ОСОБА_5 розглядав скаргу захисника ОСОБА_9 , по якій було постановлене судове рішення (отже, ОСОБА_9 має встановлений статус саме в цьому кримінальному провадженні, про що судді ОСОБА_5 мало бути відомо), тому в цьому контексті не має значення, що ОСОБА_9 не відображений як підозрюваний у витягу з ЄРДР, 3) ОСОБА_10 здійснювала представництво ОСОБА_9 наприкінці 2019 року, станом на зараз невідомо, чи вона здійснює представництво; втім, при оцінці безсторонності під час судового розгляду доцільно мати підтвердження того, чи було такий договір розірвано - такого підтвердження не надала жодна зі сторін та 4) ОСОБА_11 може впливати на ОСОБА_10 як керівник адвокатського об`єднання, у якому вона працює. 
25.В цілому, такий вплив може не проявлятися ефективно під час розслідування, а заінтересованість ОСОБА_10 у цьому провадженні може не мати впливу на результат. Проте, з урахуванням наявності сімейних зв`язків між суддею та адвокатом, що здійснює (здійснювала) представництво інтересів (захист) особи, що також є службовою особою одного і того ж підприємства, що й інші підозрювані, а також з урахуванням того, що така особа могла набути статусу підозрюваного (на що вказує результат судового розгляду скарги захисника ОСОБА_9 саме у цьому провадженні), необхідно забезпечити відсутність сумнівів щодо безсторонності складу суду у сторін. Тому, суд вважає таку мотивацію достатньою для підтвердження заінтересованості слідчого судді під час судового розгляду, через члена його сім`ї.
26.Факт можливої заінтересованості члена сім`ї є об`єктивною обставиною, що вказує на упередженість під час розгляду клопотання. Цей факт створює видимі ознаки упередженості, а тому такі сумніви заявника є об`єктивно виправданими. 
27.Таким чином, суд приходить до висновку, що є підстава для відводу судді ОСОБА_5 від розгляду клопотання з урахуванням можливої заінтересованості його члена сім`ї у результаті розгляду. 

Керуючись статтями 35, 75, 81 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ

Заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про встановлення строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_7 ухвалою суду у зв`язку зі застосуванням запобіжного заходу у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року - задовольнити. 

Клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про встановлення строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_7 ухвалою суду у зв`язку зі застосуванням запобіжного заходу у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 року передати до канцелярії Вищого антикорупційного суду для проведення повторного авторозподілу в порядку, передбаченому статтею 35 КПК України.

Ця ухвала не підлягає окремому оскарженню.
Суддя   	ОСОБА_1