УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/4166/19 Головуючий у 1-й інст. Корбут В. В. 
Категорія 84 Доповідач Борисюк Р. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року 
       Житомирський апеляційний суд у складі:
                головуючого судді         Борисюка Р.М.,
суддів         Галацевич О.М., Григорусь Н.Й.,
з участю секретаря 
судового засідання         Гарбузюк Ю.І. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу №274/4166/19  за позовом представника  ОСОБА_1 –  ОСОБА_2  до Публічного акціонерного товариства «Ідея Банк», третя особа – приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов Олег Миколайович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та стягнення коштів
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Корбута В.В. у м. Бердичів,

в с т а н о в и в:
У липні 2019 року ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_2 звернулась з даним позовом та після його уточнення просила суд визнати виконавчий напис №391 від 27.02.2018, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М., щодо стягнення з неї на користь ПАТ "Ідея Банк" заборгованості за кредитним договором та плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 21 305,05 грн., таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на її користь з ПАТ "Ідея Банк" 12101,61 грн., які були стягнути під час примусового виконання оспорюваного виконавчого напису.
В обґрунтування позовних вимог зазначали, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено з порушенням норм Закону України "Про нотаріат", Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172. Заборгованість за кредитним договором не є безспірною, оскільки у договорі містяться положення, на підставі яких було нараховано частину заборгованості, які є нікчемними, відтак нотаріусом не було перевірено факту безспірності заборгованості та не повідомлено про наміри вчинення нотаріальних дій. 
Крім того, виконавчі написи не можуть вчинятися щодо зобов`язань, які виникають на підставі кредитних договорів, оскільки Постанова Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, яка містить відповідне положення, визнана незаконною та нечинною, згідно постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14.
Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 лютого 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із судовим рішенням, ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення по суті позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, невірно застосовані норми матеріального права, порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення.
Відзив на апеляційну скаргу, заперечення щодо поданих заяв чи клопотань до суду не надходило.
Учасники справи, будучи належно повідомленими про час і місце розгляду справи, до суду не з`явились. Від представника позивачки надійшла заява про розгляд справи без його участі. Тому суд вважає за можливе проводити розгляд справи за їх відсутності на підставі ч.2 ст. 372 ЦПК України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах ст. 367 ЦПК України, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Судом встановлено, що ПАТ «Ідея Банк» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова О. М. із заявою від 16.02.2018 № 12.4.2/14885 про вчинення виконавчого напису про стягнення з  ОСОБА_1 19605,05 грн. боргу за кредитним договором №Р51.994.70720 від 02.02.2017 та витрат пов`язаних із його вчиненням (а.с.79).
27.02.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. на підставі вказаної заяви, статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за №391, яким нотаріусом запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Ідея Банк» невиплачені грошові кошти за період з 02.06.2017 по 09.01.2018 включно на підставі кредитного договору від 02.02.2017 №Р51.994.70720, строк платежу якого настав 02.05.2017 у розмірі: 6432,87 грн - основний борг; 3059,70 грн - прострочений борг; 3800,69 грн - прострочені проценти; 35,49 грн - строкові проценти; 217,82 грн - нарахована плата за обслуговування кредиту; 464,84 грн - прострочена плата за з обслуговування кредиту; 5593,64 грн - пеня; 1 700 грн - плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 21305,05 грн (а.с.78).
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що згаданий виконавчий напис вчинено із дотриманням норм законодавства, яке регулює дані правовідносини, а тому підстав для задоволення позову немає. 
Повністю погодитись із такими висновками суду неможливо, мотивуючи наступним.
Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
У абзаці 3 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, вказано, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.
Згідно із пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
З огляду на наведене, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно із Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Чинне законодавство не визначає виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості, тому відповідні обставини встановлюються судом на підставі загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.  
Такі правові висновки викладено у постанові Верховного Суду України   від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 та узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).
За приписами частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Положеннями абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів»  кредитодавцю забороняється встановлювати в договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.
Згідно із цим Законом послуга - це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб; споживчий кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції (пункти 17 і 23 статті 1).
Відтак, послугою з надання споживчого кредиту є діяльність банку або іншої фінансової установи з передачі споживачу коштів на придбання продукції для його особистих потреб, а тому встановлення кредитором будь-яких зборів, відсотків, комісій, платежів за інші дії, ніж надання коштів на придбання продукції, є незаконним, а такі умови споживчого кредиту є нікчемними і не потребують визнання недійсними.
Такий правовий висновок, викладений Верховним Судом України у постанові від 06 вересня 2017 року по справі № 6-2071цс16.
Крім того, Верховний Суд України у постанові від 16 листопада 2016 року у справі № 6-1746цс16 вказав, що відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених Постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на кредитного договору тощо).
Є очевидною та обставина, що крім заборгованості за кредитом та відсотками, до оспорюваного виконавчого напису нотаріуса було включено також плату за обслуговування кредиту в розмірі 217,82 грн., а також 464,84 грн. - простроченої плати за обслуговування кредиту.
Тому, враховуючи наведені правові висновки, заборгованість зі сплати платежів за обслуговування кредиту, є необґрунтованою, оскільки банк не мав права встановлювати такий платіж у кредитному договорі, за дії, які банк вчиняє на власну користь, тому що отримує прибуток у вигляді відсотків за користування кредитними коштами. Така умова договору є нікчемною та не потребує визнанню недійсною.
Отже, подану нотаріусу заборгованість ОСОБА_1 перед АТ «Ідея Банк» не можна вважати безспірною, тому колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Європейський суд з прав людини також вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (§ 23 рішення у справі «Проніна проти України»).
Інші доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, разом з тим факт включення до виконавчого напису нотаріуса заборгованості за платежем, на виконання нікчемної умови кредитного договору, є окремою і достатньою підставою для визнання вказаного напису таким, що не підлягає до виконання.
Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення на її користь з ПАТ "Ідея Банк" 12101,61 грн., які були стягнуті під час примусового виконання оспорюваного виконавчого напису, підлягають до задоволення, оскільки визнано нечинним виконавчий напис, на підставі якого ці кошти були утримані з позивачки.
Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною 13 даної статті передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи наведене наявні підстави для відшкодування понесених ОСОБА_1 судових витрат по сплаті судового збору в сумі 3073 грн. 60 коп. /2305,20 грн.+768,40грн./.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 лютого 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити, визнати виконавчий напис №391, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічом О.М. 27.02.2018 щодо стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №Р51.994.70720 від 02.02.2017, укладеним із Публічним акціонерним товариством «Ідея Банк» та витрат пов`язаних із вчиненням виконавчого напису в сумі 21305 грн. 05 коп. таким, що не підлягає виконанню. 
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Ідея Банк» на користь ОСОБА_1 кошти в сумі 12101 грн. 61 коп.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Ідея Банк» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати в сумі 3073 грн. 60 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений: 22 травня 2020 року