Справа № 133/49/18
Провадження № 22-ц/801/1048/2020
Категорія: 35
Головуючий у суді 1-ї інстанції Проць В. А.
Доповідач:Голота Л. О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року	Справа № 133/49/18	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді - Голоти Л.О. (суддя-доповідач), 
суддів Рибчинського В.П., Стадника І. М., 
розглянув у порядку письмового провадження цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, заподіяної порушенням прав споживача,
за апеляційними скаргами фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року та на додаткове рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 березня 2020 року, ухвалене у складі судді Проць В. А. в приміщенні суду в м. Козятин, - 

в с т а н о в и в :

10 січня 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до фізичної особи - підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_2 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, заподіяної порушенням прав споживача.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 10 липня 2017 року позивач замовив у ФОП ОСОБА_2 виготовлення та встановлення на могилі його покійної дружини - ОСОБА_3 пам`ятника з граніту, відповідно до калькуляції, на суму - 62000 гривень. Цього ж дня, він попередньо сплатив відповідачу, суму - 20000 гривень і отримав відповідну квитанцію № 87 від 10 липня 2017 року.
20 вересня 2017 року відповідач виготовив та доставив пам`ятник, який був встановлений на могилі його померлої дружини. Після встановлення пам`ятника, ним був проведений повний розрахунок за його виготовлення та встановлення, в сумі - 42000 гривень. 
02 листопада 2017 року йому по телефону повідомили знайомі, що на могилі дружини повалився пам`ятник. Після прибуття на кладовище, він оглянув пам`ятник, та ним було з`ясовано, що внаслідок падіння розбилися обидві його плити. Він звернувся до адміністрації Козятинського центрального кладовища, щоб провести комісійний огляд розбитого пам`ятника та скласти відповідний акт. В його присутності директором кладовища - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 було проведено огляд вказаного пам`ятника. 
За результатами огляду був складений акт, в якому зазначено, що на думку комісії причиною падіння стели, було ненадійне її закріплення. Виявити даний недолік під час прийняття роботи від відповідача у нього не було можливості, так як елементи кріплення стели знаходяться в недоступному місці. Про падіння та розбиття пам`ятника він повідомив відповідача по телефону, а потім 16 листопада 2017 року на його ім`я ним був направлений лист-претензія з проханням про заміну розбитих частин пам`ятника, або ж відшкодування йому нанесені збитки, тобто, він намагався в досудовому порядку врегулювати спір, однак, станом на січень 2018 року ніякої відповіді від відповідача не отримав.
Таким чином, відповідач надав йому неякісну послугу по виготовленню та встановленню пам`ятника на могилі його померлої дружини, а тому, має відшкодувати повну вартість витрачених ним коштів на виготовлення та установку пам`ятника, тобто 62000 гривень.
Крім того, неналежним виготовленням та встановленням відповідачем пам`ятника на могилі його померлої дружини, внаслідок чого, сталось його падіння та пошкодження, йому заподіяно моральну шкоду, яка полягає в оскверненні пам`яті його дружини. Пам`ятник тривалий час знаходився в неналежному вигляді, що завдавало йому душевних страждань, у нього погіршився сон, він став дратівливий, а тому, керуючись принципом розумності та справедливості, просить стягнути з відповідала у відшкодування заподіяної йому моральної шкоди 50 000 гривень. 
Рішенням Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року позов задоволено частково.
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 62 000 гривень у відшкодування матеріальної шкоди, завданої неналежним виконанням послуг з виготовлення та встановлення пам`ятника на могилі - ОСОБА_3 
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 6 200 гривень у відшкодування моральної шкоди.                                   
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 сплачений ним судовий збір, в розмірі - 176 гривень 20 копійок.
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь держави 1762 гривні судового збору.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідач зі своєї вини надав позивачу неякісно послугу по виготовленню та встановленню пам`ятника на могилі його померлої дружини, недоліки в досудовому порядку усунути відмовився, а тому, він має відшкодувати повну вартість витрачених позивачем коштів на виготовлення та установку пам`ятника, як збитки понесенні останнім, в сумі 62000 гривень. Крім того, неналежним виготовленням та встановленням відповідачем пам`ятника на могилі дружини позивача, внаслідок чого, сталось його падіння та пошкодження, позивачу заподіяно моральну шкоду. Пам`ятник тривалий час знаходився в неналежному вигляді, що завдавало позивачу душевних страждань, він намагався в досудовому порядку вирішити дане питання, що позитивного результату не дало, а тому, керуючись принципом розумності та справедливості, відповідно до ст. 23 ЦК України, відшкодуванню підлягає на користь позивача заподіяна йому моральна шкода в розмірі 6200 гривень. 
Додатковим рішенням Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 березня 2020 року стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 понесені витрати на оплату експертизи, в сумі - 15 730 гривень.
Додаткове рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що при ухваленні рішення Козятинського міськрайсуду від 10 лютого 2020 року у даній справі судом не було вирішено питання щодо стягнення з ФОП ОСОБА_2  на користь ОСОБА_1 понесених витрат на оплату експертизи в сумі 15 730 гривень, які слід стягнути з відповідача на користь позивача.
Не погоджуючись із рішеннями суду першої інстанції, ФОП ОСОБА_2 подано апеляційні скарги, в яких, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та додаткове рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Основними доводами апеляційної скарги є те, що судом першої інстанції не взято до уваги аргументи представника відповідача про те, що пошкоджено було лише стелу, яка складається із трьох елементів, тоді як решта постаменту (пам`ятника) залишились неушкодженими. Вартість пошкодженої стели, без урахуванням її установки, складає 5100 гривень. Вартість решти складових пам`ятника (постамента), які залишились цілими та неушкодженими, складає 45100 гривень. Місцевим судом не було встановлено, що стало причинною падіння пам`ятника. Також судом застосовано норму частини першої статті 906 ЦК України, яка не підлягає застосуванню до даних правовідносин, так як сторонами не було укладено та підписано договору. Безпідставно місцевим судом було стягнуто також моральну шкоду, оскільки споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законом.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Справа розглядається в порядку частини першої статті 369 ЦПК України без повідомлення учасників справи. Згідно з частиною тринадцятою статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення та додаткового рішення суду першої інстанції, обговоривши підстави апеляційних скарг, Вінницький апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
За змістом частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Рішення та додаткове рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України.
У справі встановлено наступні обставини.
10 липня 2017 року ОСОБА_1 замовив у ФОП ОСОБА_2 послугу із виготовлення та встановлення пам`ятника з каменю на могилі своєї померлої дружини - ОСОБА_3 , що підтверджується калькуляцією замовлення, загальна сума якого складає - 62 000 гривень, квитанцією до прибуткового касового ордера № 87 від 10.07.2017 року, згідно якої ОСОБА_1 10 липня 2017 року сплатив відповідачу 20 000 гривень попередньої оплати. Факт встановлення пам`ятника також відображено на фото за 20 вересня 2017 року (а.с.7-8, 27-34). 
02 листопада 2017 року ОСОБА_1 дізнався про те, що стела пам`ятнику на могилі його дружини впала, при цьому, пошкодилась сама та пошкодила нижні елементи могили, що підтверджується комісійним актом від 02 листопада 2017 року, складеним директором Козятинського центрального кладовища ОСОБА_4 , в присутності ОСОБА_1 та двох сторонніх громадян ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та фото додатками до нього (а.с.9-15).
16 листопада 2017 року ОСОБА_1 , з метою досудового врегулювання спору, направив ФОП ОСОБА_2 лист-претензію, в якій вказав, що падіння стели та пошкодження пам`ятника на його думку сталося з вини не правильного закріплення стели пам`ятника працівниками відповідача стели, при цьому, просив відповідача замінити пошкодженні частини пам`ятника за власний кошт або провести повний демонтаж пам`ятника та повернути йому витрачені ним кошти.
Відповіді на свою претензію ОСОБА_1 не отримав.
Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 6467/18-43 від 10 вересня 2019 року встановлено надгробний комплекс, що встановлений на могилі ОСОБА_3 подвійного поховання з окремою намогильною спорудою та місцем для подальшого поховання та спорудження ще одної окремої намогильної споруди, розташований на території центрального кладовища по АДРЕСА_3 не відповідає вимогам ДСТУ БВ 2.2-35:2013 «Намогильні споруди та склепи», а саме: загальні габаритні розміри намогильної споруди та елементів благоустрою місця для поховання (могили) по фактичному користуванню становить 9,76 кв.м, що перевищує розмір земельної ділянки для подвійного поховання, відведеної для поховання у встановленому порядку, площа якої становить 4,8 кв.м, що не відповідає п. 6.1.7; розміри складових елементів намогильної споруди, що встановлені за результатами візуально-інструментального обстеження не відповідають максимально допустимим розмірам складових елементів намогильної споруди, що наведені у п. 6.1.9. (див. табл. 2), у т. ч.: В - ширина намогильної плити - 900мм, 11 - довжина постаменту - 850м, Ь1 - висота намогильної плити -300мм, Ь2 - висота постаменту - 350мм, Ь2 -ширина постаменту - 305см; Ь - довжина надгробної плити - 1390см).
Вищенаведені розміри, які можливо встановити по даних візуально-інструментального обстеження, збільше у порівнянні з вимогами п. 6.1.9 ДСТУ Б В 2.2-35:2013 «Намогильні споруди та склепи»; отвори на поверхні стикування елементів намогильної споруди (постаменту та стели) із природного каменю (граніту) під штирі діаметром, близько 17мм не відповідають вимогам п. 6.3.25, де зазначено, що отвори під штирі повинні мати діаметр від 20мм до 50мм; глибина отворів під штирі на поверхні стикування постаменту становить 45мм (для одного штиря) та 47мм (для другого штиря), що не відповідає вимогам п.6.3.25, де наведено, що глибина отвору повинна бути не менше 120мм; довжина металевих штирів, які з`єднають елементи намогильної споруди (постамент та стелу) заходять в отвори стикованих елементів на глибину 79,42мм та 79,47мм, що не відповідає п. 6.3.26, де наведено, що металеві штирі повинні заходити в отвори стикованих елементів на глибину не менше 100мм.
Загальну висоту елементів намогильної споруди визначити не вбачається за можливо, тому що під час проведення обстеження елемент намогильної споруди (вертикальна частина пам`ятника (стела) - був відсутній.
В зв`язку з тим, що під час проведення візуально-інструментального обстеження відсутній основний елемент (пам`ятник), тому порівняння результатів візуально-інструментального обстеження та вимог ДСТУ Б В 2.2-35:2013 «Намогильні споруди та склепи» до показників якості лицьових поверхонь пам`ятника, не проводиться.
Згідно п. 5.4 ДСТУ Б В 2.2-35:2013 «Намогильні споруди та склепи» під час спорудження намогильної споруди фундамент будується у разі необхідності. У кошторису на виготовлення та влаштування пам`ятнику (а.с, арк. 27) такий вид будівельних робіт не передбачений, тому відсутність фундаменту намогильної споруди не є порушенням п. 5.4 ДСТУ Б В 2.2-35:2013 «Намогильні споруди та склепи».
Згідно висновку комплексної трасологічної та хімічної експертизи №8462/18-31/21970/18-34/26659?26662/19-31/26663?26666/19-34 від 03 жовтня 2019 року кріпильні металеві штирі для з`єднання пам`ятника та постаменту та отвори під штирі у постаменті (які є основними з`єднувальними кріпильними елементами намогильної споруди), на які в тому числі полягає значне навантаження щодо удержання стикованих складових намогильної споруди, мають розмірні характеристики помітно менші ніж визначені Загальними технічними вимогами ДСТУ Б В.2.2-35:2013 «Намогильні споруди та склепи», що послаблює міцність відповідного конструктивного з`єднання.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач зі своєї вини надав позивачу неякісно послугу по виготовленню та встановленню пам`ятника на могилі його померлої дружини, недоліки в досудовому порядку усунути відмовився, а тому, він має відшкодувати повну вартість витрачених позивачем коштів на виготовлення та установку пам`ятника, як збитки понесенні останнім, в сумі 62000 гривень.         Крім того, неналежним виготовленням та встановленням відповідачем пам`ятника на могилі дружини позивача, внаслідок чого, сталось його падіння та пошкодження, позивачу заподіяно моральну шкоду. Пам`ятник тривалий час знаходився в неналежному вигляді, що завдавало позивачу душевних страждань, він намагався в досудовому порядку вирішити дане питання, що позитивного результату не дало, а тому, керуючись принципом розумності та справедливості, відповідно до ст. 23 ЦК України, відшкодуванню підлягає на користь позивача заподіяна йому моральна шкода в розмірі 6200 гривень.
Зазначений висновок суду першої інстанції зроблений за неповного з`ясування обставин справи, неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, з огляду на наступне.
Для захисту своїх прав, позивач обрав спосіб захисту визначений Законом України «Про захист прав споживачів» та положеннями ст.ст. 23, 901, 906,1167 Цивільного Кодексу України.
Визначаючи характер правовідносин, враховуючи підстави та умови їх виникнення, права та обов`язки сторін, колегія суддів приходить висновку, що між сторонами виникли правовідносини, що регулюються параграфом 2 глави 61 Цивільного Кодексу України ( побутовий підряд).
Закон України «Про захист прав споживачів» регулює відносини, що виникають із договорів підряду.
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про захист прав споживача» у разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право на свій вибір вимагати: 
1) безоплатного усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) у розумний строк;
2) відповідного зменшення ціни виконаної роботи (наданої послуги);
3) безоплатного виготовлення іншої речі з такого ж матеріалу і такої ж якості чи повторного виконання роботи;
4) відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи;
5) реалізації інших прав, що передбачені чинним законодавством на день укладення відповідного договору.
Позивач обрав спосіб захисту - відшкодування завданих збитків. Вимога про усунення недоліків, повторного виконання роботи, тощо позивачем заявлено не було.
Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. 870 ЦК України, якщо підрядник надав матеріали для виконання замовлення, то він несе відповідальність за їх якість.
Відповідно п.6 ст.10 Закону України « Про захист прав споживачів» виконавець не несе відповідальності за невиконання, прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов`язання та недоліки у виконаних роботах або наданих послугах, якщо доведе, що вони виникли з вини самого споживача чи внаслідок дії непереборної сили.
Таким чином, законодавець саме на відповідача (підрядника) покладає обов`язок по доведенню того факту, що шкода завдана не з його вини.
Згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ст. 109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
Враховуючи, що наявні в матеріалах справи висновки експертів за результатами проведення комплексної трасологічної та хімічної експертизи від 03.10.2019 року № 8462/18-31/21970/18-34/26659-26662/19-31/26663-26666/19-34 та за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи від 10.09.2019 року № 6467/18-43 не містять відповіді на питання суду щодо причин руйнування ( падіння) намогильного пам`ятника, у зв`язку із неможливістю дослідження основного елементу - конструктивні отвори під штирі, що розташовані на нижній стиковій поверхні пам`ятника, з причин відсутності відповідного фрагменту останнього, який позивачем був винесений на смітник при кладовищі, колегія суддів приходить висновку, що саме позивач ухилився від подання експертам необхідних матеріалів, а тому наявні підстави для визнання судом факту недоведеності тієї обставини, що руйнування пам`ятника відбулось з вини ФОП ОСОБА_2 .
Інших доказів, які б доводили, що падіння пам`ятника відбулося внаслідок конструктивних, технологічних чи інших недоліків товару, робіт (послуг) ОСОБА_1 надано не було.
Колегія суддів погоджується з твердженнями апелянта, що при задоволенні вимоги про стягнення коштів у сумі 62 тисячі гривень, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, оскільки не врахував, що постановляючи рішення про стягнення на користь потерпілого відшкодування вартості майна, що не може використовуватись за призначенням, але має певну цінність суд одночасно повинен був обговорити питання про передачу цього майна після відшкодування збитків особі, відповідальній за шкоду.       
       Заслуговують на увагу твердження апелянта і в частині щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права при вирішенні вимоги про стягнення моральної шкоди, оскільки відповідно до положень статей 4, 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законом.
Колегія суддів вважає, що правових підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення матеріальної та моральної шкоди, заподіяної порушенням прав споживача, немає.
Відповідно до пункту 1, 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Підсумовуючи наведене, рішення місцевого суду підлягає скасування з ухваленням нового про відмову в задоволенні позовних вимог. Крім цього, підлягає скасуванню також додаткове рішення суду першої інстанції у зв`язку із скасуванням рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року.
Беручи до уваги положення частини тринадцятої статті 141, підпункту в пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, колегія суддів вважає, що слід компенсувати за рахунок держави на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 судовий збір в сумі 1762 гривні за подання апеляційної скарги.
Керуючись частиною четвертою статті 258, частиною першою статті 259, статтями 367, 369, 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, - 

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року та додаткове рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 березня 2020 року скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, заподіяної порушенням прав споживача, відмовити.
Компенсувати за рахунок держави на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 судовий збір в сумі 1762 гривні за подання апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною, касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини третьої статті 389 ЦПК України.

Головуючий суддя Л. О. Голота
       
Судді: В. П. Рибчинський

І. М. Стадник