ПОСТАНОВА
Іменем України

01 квітня 2020 року 
Київ
справа №522/23067/17
провадження №К/9901/50569/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Бевзенка В. М., Данилевич Н. А. 
розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу 
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України, затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Шляхтицького О. І., суддів: Потапчука В. О., Семенюка Г. В.,
І. Суть спору
1. У грудні 2017 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі також ГУ ДМС України в Одеській області, позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , в якому просило: 
1.1. примусово видворити з України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 ;
1.2. затримати його з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
2. В мотивування позову вказує про наявність мотивованих підстав уважати, що відповідач і надалі ухилятиметься від виїзду з України та від виконання рішення про примусове повернення в країну походження, а тому наявні підстави для затримання і поміщення останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та подальшого його видворення.
3. Відповідач правом подати письмові заперечення проти позову не скористався.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 06 грудня 2017 року співробітниками Управління боротьби зі злочинами пов`язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області за адресою: вул . Івана та Юрія Липи, 60, виявлено громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні.
5. Зі слів відповідача, до України він прибув у грудні 2017 року з метою подальшого незаконного перетинання кордону до країн ЄС. Кордон України перетинав нелегально, паспортний документ при собі відсутній.
6. Нині громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання і законного джерела існування не має.
7. Із заявою про добровільне повернення, а також із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні, до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
8. 06 грудня 2017 року співробітником ГУ ДМС України в Одеській області складено протокол про адміністративне затримання № 000021 за частиною другою статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП України) та частиною одинадцятою статті 259 КУпАП України.
9. 06 грудня 2017 року за порушення частини першої статті 203 КУпАП, у зв`язку з порушенням правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, стосовно громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №000064.
10. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 07 грудня ПН МОД №000064 відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 510,00 гривень.
11. 06 грудня 2017 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 172 про примусове повернення в країну походження громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 07 грудня 2017 року.
12. У встановлений термін відповідач з території України не виїхав.
13. Ураховуючи той факт, що відповідач досі не покинув території України, ГУ ДМС України в Одеській області звернулося до суду з позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
14. Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено:
14.1. примусово видворено з України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
14.2. затримано громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців.
15. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач в порушення міграційного законодавства України ухилявся від виїзду за межі України після закінчення терміну перебування.
16. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2017 року скасовано та ухвалено нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
17. В мотивування свого рішення, суд апеляційної інстанції із посиланням на норми Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (надалі - Закон № 3773-VI), зазначав, що примусове видворення з України іноземця на підставі прийнятої постанови адміністративного суду застосовується якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин (стаття 30 вказаного Закону).
18. Суд апеляційної інстанції вказав, що рішення про примусове повернення в країну походження відповідача прийнято 06 грудня 2017 року та зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 07 грудня 2017 року, тобто позивачу надано одну добу для добровільного залишення країни перебування. Зазначав, що перебування особи під адміністративним арештом унеможливлює виконання вимог про добровільне залишення країни перебування і носить формальний склад.
19. Також відповідач фізично не міг виконати рішення суб`єкта владних повноважень, оскільки протягом усього строку, який надавався йому для залишення України, був затриманий, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання від 06 грудня 2017 року.
20. Суд апеляційної інстанції в своєму рішенні указав, що поміщення іноземців та осіб без громадянства до пунктів тимчасового перебування можливе лише за наявності підстав вважати, що такі особи не мають документа, що дає право на виїзд з України, ухилятимуться від виконання рішення про примусове видворення, перешкоджатимуть проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі таких осіб, а позивачем доказів на підтвердження зазначених обставин не надано, як і не доведено отримання відповідачем належного роз`яснення правових наслідків невиконання рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства, наявність можливості отримати правову допомогу та оскаржити дане рішення. 
21. Щодо посилань відповідача стосовно застосування до нього процедури реадмісії, урегульованої укладеною між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам Угодою про реадмісію громадян обох держав, яку ратифіковано Законом України від 03 вересня 2008 року № 359-VI (надалі - Угода), суд апеляційної інстанції зазначив, що відсутність Виконавчого протоколу, передбаченого положеннями статті 7 Угоди, виключає імплементацію положень цієї Угоди, а відтак і її застосування у спірних правовідносинах.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
22. У касаційній скарзі позивач, не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, просить скасувати його з підстав порушення норм матеріального і процесуального права, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
23 Як і під час судового розгляду в судах першої й апеляційної інстанцій, автор касаційної скарги указав про наявність об`єктивних підстав уважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, не має паспортного документу для перетинання державного кордону України на законних  підставах, а тому наявні підстави для затримання і поміщення відповідача до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та подальшого його видворення з території України.
24. Відповідач правом подати заперечення на касаційну скаргу не скористався.
V. Джерела права й акти їх застосування
25. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
26. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
27. Згідно з пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
28. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами Кодексу адміністративного судочинства України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
29. Приписами частин першої та другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
30. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон №3773-VI.
31. Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
32. Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
33. Положенням абзацу першого частини першої статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
34. За правилами абзацу першого частини четвертої статті 30 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
VI. Висновок Верховного Суду
35. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.
36. З аналізу положень статті 30 Закону № 3773-VI вбачається, що підставою для примусового видворення з України іноземця та особи без громадянства є, з -поміж іншого, невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
37. Як встановлено судом першої інстанції, відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
38. Положеннями частини другої статті 183-7 КАС України встановлено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень:
1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації;
2) зобов`язати іноземця або особу без громадянства внести заставу;
3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
39. Як вбачається з пояснень, наданих відповідачем 06 грудня 2017 року, йому відомо, що він є нелегальним мігрантом, дійсного документу та коштів для виїзду з території України він не має, як і не має наміру звертатися до територіальних підрозділів ДМС із заявою про набуття статусу біженця або особи, яка потребує захисту.
40. Стаття 31 Закону № 3773-VI містить вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
41. У зв`язку з тим, що рішення про примусове повернення відповідачем не виконано, у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, а також відсутні документи і підтвердження легального перетину державного кордону України, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, суд касаційної інстанції вважає, що суд першої дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для примусового видворення громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 за межі території України.
42. З огляду на вказане, Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для примусового видворення за межі території України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримання його з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. 
43. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07 лютого 2018 року у справі № 743/432/16-а.
44. Згідно частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
45. На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі постанови суду першої інстанції.
Керуючись пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 3, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.
2.          Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року скасувати, а постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2017 року залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 

Судді                                                                                                    В. М. Бевзенко

                                                                                                    Н. А. Данилевич