ПОСТАНОВА
Іменем України

13 травня 2020 року 
Київ

справа №826/7175/18
адміністративне провадження №К/9901/23849/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Калашнікової О.В., Шевцової Н.В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу 
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 березня 2019 року, ухвалене в складі головуючого судді Мазур А.С., і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Собківа Я.М., суддів Степанюк А.Г., Костюк Л.О.,
У С Т А Н О В И В :
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1  звернулася до суду з позовом, у якому, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, просила визнати протиправним і скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 03 травня 2018 року №75/106/7 щодо результатів відкритих торгів на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) ( Шапка зимова,            вид 2) в частині стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 коштів тендерного забезпечення за лотами 1 та 4 на користь замовника. 
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 березня 2019 року в задоволенні позову відмовлено. 
3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від                        12 березня 2019 року - без змін. 
4. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що правовою підставою для стягнення замовником забезпечення цінової пропозиції у разі невизнання учасника переможцем процедури закупівлі є, зокрема, неподання ним відповідних документів, а тому у даному випадку в замовника виникли правові підстави для неповернення забезпечення тендерної пропозиції позивачеві.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 березня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року і направити справу на новий розгляд. 
6. Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення є незаконними, ухваленими з порушенням норм матеріального і процесуального права. У касаційній скарзі вказано про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не були досліджені обставини непереборної сили, які існували поза волею позивача, що має суттєве значення для прийняття законного і справедливого рішення. Також зазначено, що позивач не була належним чином повідомлена про дату і час судових засідань, на яких ухвалені оскаржувані судові рішення.
IV. Позиція інших учасників справи
7. Міністерством оборони України відзив на касаційну скаргу не подано. 
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
8. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Рибачука А.І., суддів Мороз Л.Л., Бучик А.Ю. ухвалою від 23 вересня            2019 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
9. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 11 січня 2020 року касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Калашніковій О.В., Шевцовій Н.В., яку ухвалою від          21 січня 2020 року прийнято до провадження.
10. Ухвалою Верховного Суду від 12 травня 2020 року справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні на 13 травня 2020 року. 
VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
11. 21 лютого 2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) було розміщено оголошення про проведення відповідачем відкритих торгів на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2).
12. Для участі у процедурі закупівлі за лотами 1, 4 відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України допущено заявки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТАЛТЕКС МЕРІНО».
13. Аукціон відбувся 17 квітня 2018 року, за результатами якого переможцем процедури відкритих торгів за лотами 1, 4 визнано фізичну особу-підприємця   ОСОБА_1 .
14. Тендерним комітетом Міністерства оборони України прийнято рішення про намір укласти з позивачем договір за процедурою відкритих торгів на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2), про що оприлюднено повідомлення на веб-порталі Уповноваженого органу 20 квітня              2018 року.
15. Станом на 20 квітня 2018 року фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у тендерні пропозиції не було надано повного переліку необхідних документів, які вимагалися замовником, зокрема: сканований оригінал (копія) документу, виданого уповноваженим органом, про відсутність в учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів; заповнену форму «Цінова пропозиція» (додаток 1 Тендерної документації).
16. 02 травня 2018 року позивачем було дозавантажено в електронному вигляді через електронну систему закупівель підтверджуючі документи.
17. Відповідно до витягу з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів відкритих торгів на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2) від 03 травня 2018 року №75/106/7 вирішено відхилити пропозицію за лотами 1, 4 щодо закупівлі шапок зимових фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що переможець у визначений строк не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня            2015 року №922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №922-VIII), та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відповідно до вимог статті 24 вказаного Закону кошти тендерного забезпечення за лотами 1 та 4.
18. 11 травня 2018 року позивач звернулася із скаргами до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами яких прийнято рішення від 01 червня 2018 року №5262-р/пк-пз та №5263-р/пк-пз про відмову в задоволенні скарг.
19. Не погоджуючись із рішенням тендерного комітету Міністерства оборони України від 03 травня 2018 року №75/106/7 в частині стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 коштів тендерного забезпечення, остання звернулася до суду з цим позовом. 
VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування
20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон             №922-VIII.
22. У частині першій статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна             документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, а тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункти 29, 30). 
23. Згідно з пунктом 8 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
24. Пунктом 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII закріплено, що тендерна документація повинна містити, зокрема розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо заявник вимагає його надати).
25. Відповідно до частини першої статті 24 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
26. За змістом Тендерної документації на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2) за процедурою відкритих торгів (підпункти 2.1, 2.2 пункту 2 розділу ІІІ) замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, яка повинна бути безвідкличною, безумовною, оформленою відповідно до вимог Постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3.2 пункту 3 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції, визначених у підпункті 2.3 пункту 2 цього розділу, та підписана електронним цифровим підписом уповноваженої особи банку (Додаток 4 «Примірний зразок Гарантії (Банківської гарантії)». Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом. Гарантія має містити: назву документа - «Гарантія» (банківська гарантія або Гарантія забезпечення тендерної пропозиції); номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала [для фізичної особи-підприємця - прізвище, ім`я, по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)], його місцезнаходження; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; номер та назва процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу; назву бенефіціара, його місцезнаходження - «Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, 6, м.Київ, 03168»; назву банку бенефіціара - його назву та адресу: «Державна казначейська служба України в м.Києві, вул.Бастіонна, 6, м.Київ, 01014, МФО 820172, р/р № 37118201003192 »; назву банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії.
27. Згідно з підпунктом 3.1 пункту 3 розділу V Тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, зокрема, якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону №922-VIII, та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
28. Відповідно до частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, з-поміж іншого, переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
29. Вичерпний перелік підстав повернення забезпечення тендерної пропозиції визначений у частині четвертій статті 24 Закону №922-VIII, згідно з якою забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
30. Частиною третьою статті 24 Закону №922-VIII установлений перелік підстав,             за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
31. Згідно з підпунктом 3.2 пункту 3 розділу ІІІ Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону №922-VIII, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вказаного Закону.
32. За приписами абзацу другого частини третьої статті 17 Закону №922-VIII переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. 
33. Відповідно до підпункту 5.4 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації учасник-переможець у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати (дозавантажити до документів пропозиції) в електронному вигляді через електронну систему закупівель учасника підтверджуючі документи, що передбачені статтею             17 Закону №922-VIII, в тому числі: сканований оригінал (копія) документу, виданого уповноваженим органом, про відсутність в учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів; заповнену форму «Цінова пропозиція» (додаток 1 Тендерної документації).
VІІІ. Позиція Верховного Суду
34. Верховний Суд наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального            права - на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
35. Зі встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин справи вбачається, що замовник відхилив тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у зв`язку з невідповідністю пропозиції умовам тендерної документації, зокрема відсутністю документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону №922-VIII. 
36. Підставою для неповернення позивачеві коштів тендерного забезпечення є           саме ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої            статті 17 Закону №922-VIII, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вказаного Закону.
37. Судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що оскільки повідомлення про намір укласти договір з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 20 квітня 2018 року, а позивач дозавантажила необхідні підтверджуючі документи тільки 02 травня 2018 року, то нею не дотримано установленого абзацом другим частини третьої статті 17 Закону №922-VIII та підпунктом 5.4 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації п`ятиденного строку. 
38. За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про те, що оскільки ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону №922-VIII, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вказаного Закону,       є підставою для неповернення замовником забезпечення тендерної пропозиції, то в даному випадку у відповідача виникли правові підстави для неповернення забезпечення тендерної пропозиції фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 .
39. Висновок про відсутність порушення замовником процедури закупівлі також зроблений постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, якою 01 червня 2018 року прийнято рішення №5262-р/пк-пз та                №5263-р/пк-пз про відмову фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 в задоволенні скарг, які в судовому порядку не оскаржені та є чинними. 
40. Ураховуючи викладене Верховний Суд уважає, що висновок судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову є законним та обґрунтованим і наведені в касаційній скарзі мотиви та доводи його не спростовують, як і встановлених судами обставин справи. 
41. Щодо доводів касаційної скарги про те, що позивач не була належним чином повідомлена про дату і час судових засідань, на яких ухвалені оскаржувані судові рішення, то необхідно зазначити, що позивач фактично мала об`єктивну можливість бути присутньою у судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій, тим більше, що в суді першої інстанції її інтереси представляли два представники.  
42. Судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим підстави для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
43. За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
IХ. Судові витрати
44. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 березня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року в справі №826/7175/18 залишити без змін.
3. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                                О. В. Кашпур 
Судді:                                                                                           О. В. Калашнікова 
                                                                                                    Н. В. Шевцова