Головуючий суду 1 інстанції - Акулов Є.М.
Доповідач -Гаврилюк В.К.

Справа № 415/2599/19
Провадження № 22-ц/810/241/20

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2020 року                                                                    м.Сєвєродонецьк

Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого судді  Гаврилюка В.К.,
суддів Дронської І.О., Карташова О.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Вовчанської С.В.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – ОСОБА_2 ,
треті особи - орган опіки та піклування Лисичанської міської ради, орган опіки та піклування Кремінської районної державної адміністрації, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Кремінського районного суду Луганської області від 13 лютого 2020 року, ухваленого Кремінським районним судом Луганської області у складі: судді Акулова Є.М. в приміщенні того ж суду, 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа орган опіки та піклування Лисичанської міської ради, орган опіки та піклування Кремінської районної державної адміністрації про визначення місця проживання дитини, 
ВСТАНОВИВ:
У березні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом в обґрунтування якого зазначив, що він з відповідачем є батьками доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішенням Лисичанського міського суду від 21 лютого 2018 року шлюб між ними розірвано. Спільне життя з відповідачем не склалось із-за відсутності взаєморозуміння і поваги взаємної любові, подружня зрада з боку відповідачки. Після розірвання шлюбу донька залишилася бути зареєстрованою з позивачем за адресою АДРЕСА_1 в будинку, що належить позивачу на підставі договору купівлі - продажу житлового будинку від 06 грудня 2008 року, реєстр № 3283.
Відповідач ніде не працює, мешкає разом зі своїм співмешканцем та дитиною в орендованому будинку. Раніше, коли дитина проживала із ним, то вона відвідувала ДНЗ «Колосок». В цей час дитина садок не відвідує.
Відповідно до висновку органу опіки та піклування Лисичанської міської ради від 19.01.2018 р. позивачу визначені часи для участі у вихованні доньки щотижнево з 11.00 год. суботи до 15 год. неділі за місцем проживання батька. Стверджує, що донька при перебуванні у нього вдома скаржиться на образи з боку матері. Донька при відвідуванні батька не хоче повертатися до матері. Оскільки він має самостійний стабільний дохід, працює в ВП «Шахта ім. Д. Ф. Мельникова» на посаді ГРОЗ, має заробітну плату у середньому 8000 грн. позитивно характеризуюся за місцем роботи та в побуті, не перебуває на обліку в наркологічному та психіатричному диспансері просив про визначення місця проживання дитини з батьком. При цьому посилався, що визначення місця проживання не є розлученням з матір`ю, оскільки батько не перешкоджає матері у вихованні дитини, зустрічам з нею, проведенням вихідних та святкових днів разом з донькою. Але вважав, що проживання дитини з батьком є пріоритетним для її гармонійного розвитку, моральної та матеріальної забезпеченості.
В обґрунтування позову також вказав, що натепер відповідач мешкає з іншим чоловіком, в сім`ї, де зі слів дитини, її ображають, в тому числі, наказують « ОСОБА_4 », тобто застосовується до дитини фізичне насильство. Позивач має намір всіма засобами захистити свою дитину. Тому просить визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та передати дитину батькові.
Рішенням Кремінського районного суду Луганської області від 13 лютого 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа орган опіки та піклування Лисичанської міської ради, орган опіки та піклування Кремінської районної державної адміністрації про визначення місця проживання дитини відмовлено в повному обсязі.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням позивачем ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій скаржник посилається на те, що на його думку рішення є незаконним, прийнятим з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи. Скаржник просив суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення по справі, яким задовольнити його позовні вимоги: визначити місце проживання малолітньої дитини – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та передати дитину батькові.
Апеляційна скарга мотивована тим, що на думку скаржника, враховуючи матеріальне становище сторін, реальне місце проживання сторін по справі та інфраструктуру населених пунктів сторін по справі, думку дитини, та ставлення батьків до дитини суд помилково прийшов до думки, що дитині у селі з матір`ю, яка не має заробітку, як і її коханець, буде краще ніж з батьком, який живе у місті та має стабільний дохід, та здатний та бажає піклуватися про дитину, тому скаржник вважає , що для майбутнього, фізичного, розумового та духовного розвитку дитини, більш доцільне проживання дитини з її батьком (позивачем).
Також доводами апеляційної скарги є те, що висновок органів опіки та піклування складався за старим місцем проживання відповідача, зміненим під час розгляду справи та скаржник зазначає, що в грубе порушення вимоги ст. 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року, згідно якої судовий орган повинен був надати дитині висловити її думку і приділити їй належну увагу, але суд взагалі не опитував дитину стосовно її думки щодо місця її проживання, а дитина неодноразово висловлювала скаржнику побажання жити з ним. 
Позивач апеляційну скаргу підтримав, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.
Відповідач просила відхилити апеляційну скаргу позивача, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
Представники органу опіки та піклування Лисичанської міської ради та органу опіки та піклування Кремінської районної державної адміністрації в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином і в установленому законом порядку. Представник органу опіки та піклування Лисичанської міської ради надав заяву про розгляд справи без їх участі.
Справу розглянуто на підставі ч. 2 ст. 372 без участі третіх осіб, за участю позивача ОСОБА_1 та відповідача ОСОБА_2 .
В судовому засіданні протокольними ухвалами було відмовлено скаржнику в задоволенні клопотання про з`ясування думки дитини щодо визначення місця її проживання між батьками тав задоволені клопотання про виклик і допит в якості свідків: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 АДРЕСА_2 . АДРЕСА_3 та ОСОБА_6 АДРЕСА_4 , відмовлено відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, оскільки з матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_1 клопотання про виклик в судове засідання вищезазначених свідків на заявляв, доказів неможливості подання такого клопотання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього до суду не надав. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до положень ч.ч. 1- 4 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Колегія суддів вважає, що зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції відповідає у повній мірі.
Так судом першої інстанції встановлено, що сторони з 10 вересня 2013 року перебували у зареєстрованому шлюбі, який рішенням Лисичанського міського суду від 21 лютого 2018 року між ними розірвано (а.с.6).
У період шлюбу в них народилася донька ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 5).
Згідно із довідкою № 6913 від 19 березня 2019 року виданою Лисичанською міською радою Луганської області ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована з батьком за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.7).
Згідно висновку органу опіки та піклування Лисичанської міської ради № 351/01-16 від 19 січня 2018 визначена можливість безперешкодного спілкування ОСОБА_1 з донькою ОСОБА_3 щотижнево кожної суботи з 11 години до 15 години неділі за місцем проживання батька (а.с.8).
Відповідно до довідки № 11 від 22 травня 2019 року, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відвідувала ясла-садок «Колосок» з 19 червня 2017 року по грудень 2017 року (а.с.46).
Відповідно до довідки № 224 від 06 серпня 2019 року, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відвідує ДНЗ «Барвінок» з 15.01.2018 року. Вихованням дитини займається мати (а.с.70).
Згідно висновків поліції від 03.03.2017 року, 23.11.2017 року, 14.02.2018 року, 26.06.2018 року позивач неодноразово влаштовував сварки в дитячому садочку, який відвідує його донька та сімейні сварки з колишньою дружиною (а.с.47-51). Позивач під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій не заперечував застосування фізичного насилля по відношенню до колишньої дружини.
Згідно висновку органу опіки та піклування Лисичанської міської ради № 2681/01-16 від 20 червня 2019 орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_2 (а.с.31-32).
Як слідує із висновку органу опіки та піклування Кремінської районної державної адміністрації про визначення місця проживання малолітньої дитини, №17-2/454 від 12 лютого 2020 року, орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за адресою: АДРЕСА_5 (а. с. 116-118).
Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
У статті 141 Сімейного кодексу України (далі - СК України) встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
За змістом частин 4, 5 статті 19 Сімейного кодексу України, при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Відповідно до частини 2 статті 155 СК України, батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Частиною 1 статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Положеннями принципу 6 Декларації прав дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 20.11.1959 року встановлено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона має, якщо це можливо, зростати в піклуванні та під відповідальністю своїх батьків, у будь-якому разі - в атмосфері любові та моральної і матеріальної забезпеченості; малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини не має розлучатися зі своєю матір`ю.
Ухвалюючи рішення суд першої інстанції, захищаючи права та інтереси дитини, зробив правильний висновок, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню, а місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , слід визначити з матір`ю ОСОБА_2 , врахувавши висновок органу опіки та піклування Лисичанської міської ради № 2681/01-16 від 20 червня 2019 року та висновок органу опіки та піклування Кремінської районної державної адміністрації №17-2/454 від 12 лютого 2020 року. 
Проаналізувавши наявні дані, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив і оцінив обставини по справі та надані сторонами, в їх сукупності, всі докази та правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права та не порушив норми процесуального права.
Щодо доводів скаржника, що судом першої інстанції не була опитана дитина та не надано можливість висловити їй думку щодо місця її проживання, колегія суддів зазначає, що відповідно до частин першої та другої статті 171 Сімейного кодексу України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 300/908/17 (провадження № 61-44369св18), з досягненням віку 10 років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства; закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
Враховуючи малий вік дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якій на час розгляду справи апеляційним судом виповнилось 5 років і 6 місяців, колегія суддів зауважує що дитина в такому віці неспроможна висловити думку в суді першої та апеляційної інстанції.
Довод апеляційної скарги про те, що висновок органів опіки та піклування складався за старим місцем проживання відповідача, зміненим під час розгляду справи спростовується матеріалами справи, оскільки у висновку органу опіки та піклування Кремінської районної державної адміністрації про визначення місця проживання малолітньої дитини, №17-2/454 від 12 лютого 2020 року, вбачається що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_5 , в житловому будинку, який належить їй на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку посвідченого 19 грудня 2019 року державним нотаріусом Кремінської державної нотаріальної контори Луганської області. Акт обстеження житлово-побутових умов, складений 28 січня 2020 року службою у справах дітей Кремінської районної державної адміністрації за вищевказаною адресою (а. с. 116-118).
Інші доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом обставинами справи і по суті зводяться до незгоди з висновками суду стосовно установлення цих обставин, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом першої інстанції, який їх обґрунтовано спростував.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником ОСОБА_1 за доводами апеляційної скарги не доведено невідповідність висновку суду першої інстанції обставинам справи, що є підставою для скасування рішення.
Відповідно до ч. 1 ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є достатньо вмотивованим та обґрунтованим і підстави для скасування рішення за доводами, викладеними у апеляційній скарзі, відсутні.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, Луганський апеляційний суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Кремінського районного суду Луганської області від 13 лютого 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа орган опіки та піклування Лисичанської міської ради, орган опіки та піклування Кремінської районної державної адміністрації про визначення місця проживання дитини залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Процесуальний строк касаційного оскарження продовжується на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).
Дата складення повного тексту постанови – 18 травня 2020 року.

Головуючий                                                                 В.К. Гаврилюк

Судді                                                                         І.О. Дронська
                                                       
                                                                               О.Ю. Карташов