П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 березня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 400/3352/19	

                                                                                                                    Головуючий в І інстанції: Марич Є.В.
                                                                                 Дата та місце ухвалення рішення: 17.12.2019 р. 
                                                                      м. Миколаїв
          
      П`ятий апеляційний адміністративний  суд  в складі колегії суддів:  

         судді – доповідача – Шеметенко Л.П.
                                      судді – Градовський Ю.М.
                                      судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування вимог про сплату боргу (недоїмки), -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування вимог відповідача №Ф-1007-28 у від 05.02.2019 р. про сплату боргу (недоїмки) в сумі 18424,66 грн. та №Ф-1007-28у від 10.05.2019 р. про сплату боргу (недоїмки) в сумі 2754,18 грн. 
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що  прийняті відповідачем вимоги про сплату недоїмки з єдиного внеску є протиправними та незаконними, оскільки у період за який відповідачем нараховано єдиний внесок він не здійснював адвокатську діяльність, доходу не отримував, а тому в даному випадку відсутня база нарахування єдиного внеску. Також позивач посилався на те, що наявність боргу з єдиного соціального внеску встановлена відповідачем із даних інформаційної системи, яка належить органу доходів і зборів, але ця інформація не є бухгалтерським документом, а тому не може бути підставою для нарахування ЄСВ. Крім того, позивач зазначив, що обчислення ЄСВ може здійснюватись контролюючим органом лише на підставі актів перевірки правильності нарахування та сплати єдиного внеску, звітності, що подається платниками до органів доходів і зборів, бухгалтерських документів та інших документів, що підтверджують суми виплат (доходу), на які відповідно до законодавства нараховується єдиний внесок.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Головне управління ДФС у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове - про відмову у задоволенні позову.  
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом не враховано, що статтею 7 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язано платників єдиного внеску, зокрема, самозайнятих осіб визначати базу нарахування єдиного внеску та сплачувати єдиний внесок навіть у разі неотримання ними доходу від здійснення вказаної діяльності. В даному випадку позивачем не надано доказів зупинення чи припинення права на заняття адвокатською діяльністю, а тому він був зобов`язаний сплачувати єдиний внесок у розмірі визначеному Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 є фізичною особою, яка займається незалежною професійною діяльністю та має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №692, яке було видано 24.09.2011р. на підставі рішення Миколаївської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № 12 від 24.09.2011 року.
ОСОБА_1 перебуває на обліку у ГУ ДФС у Миколаївській області, як фізична особа, яка займається незалежною професійною діяльністю -  адвокатська діяльність.
05.02.2019 року та 10.05.2019 року Головним управлінням ДФС в Миколаївській області, відповідно до вимог статті 25 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», було сформовано вимогу №Ф-1007-28 у про сплату боргу (недоїмки) в сумі 18424,66 грн. та вимогу №Ф-1007-28у від 10.05.2019 р. про сплату боргу (недоїмки) в сумі 2754,18 грн., до яких увійшли: 
- борг за 2016 рік згідно поданого звіту № 1605237857 від 08.02.2016 року в сумі 147,90 грн.;
- сума єдиного внеску за 2017 рік - 8448 грн.;
- сума єдиного внеску за 2018 рік - 9828,72 грн.;
- сума єдиного внеску за  1 квартал 2019 року - 2754,18 грн.
Не погоджуючись з вказаними вимогами, вважаючи їх протиправними та незаконними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом про їх скасування.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності. При цьому, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є підставою та доказом здійснення адвокатської діяльності. Суд посилався на те, що відповідачем не доведено того, що позивач у період з 2017 р. по перший квартал 2019 р. здійснював адвокатську діяльність та отримував від неї дохід, що свідчить про відсутність у нього обов`язку сплати єдиного внеску, як самозайнятої особи в розумінні законодавства про зайнятість населення.
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.  
Відповідно до підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України від 5 липня 2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон №5076-VI) адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Відповідно до частини третьої статті 4 Закону №5076-VI, адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).
Статтею 13 Закону №5076-VI визначено, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Правові та організаційні засади забезпечення збору та обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, умови та порядок його нарахування і сплати та повноваження органу, що здійснює його збір та ведення обліку встановлено нормами Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010р. №2464-VI (далі - Закон №2464-VI).
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону №2464-VI єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Відповідно до статті 2 Закону №2464-VI його дія поширюється на відносини, що виникають під час провадження діяльності, пов`язаної із збором та веденням обліку єдиного внеску. Дія інших нормативно-правових актів може поширюватися на зазначені відносини лише у випадках, передбачених цим Законом, або в частині, що не суперечить цьому Закону. Виключно цим Законом визначаються: принципи збору та ведення обліку єдиного внеску; платники єдиного внеску; порядок нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску; розмір єдиного внеску; орган, що здійснює збір та веде облік єдиного внеску, його повноваження та відповідальність; склад, порядок ведення та використання даних Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування; порядок здійснення державного нагляду за збором та веденням обліку єдиного внеску.
Пунктом 5 частини першої статті 4 Закону №2464-VI до платників єдиного внеску віднесено осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.
Відповідно до абзацу першого пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 7 Закону №2464-VI (в редакції, чинній з 1 січня 2017 року) єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому, сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
Системний аналіз наведених норм свідчить про те, що платниками єдиного соціального внеску є самозайняті особи, зокрема, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально. Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності індивідуально та отримання доходу від такої діяльності, який і є базою для нарахування ЄСВ. Отже, саме дохід особи від такої діяльності є базою для нарахування, проте за будь-яких умов розмір ЄСВ не може бути меншим за розмір мінімального страхового внеску за місяць. При цьому, за відсутності бази для нарахування ЄСВ у відповідному звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, законодавство встановлює обов`язок особи самостійно визначити цю базу, але її розмір не може бути меншим за розмір мінімального страхового внеску.
У постановах від 27.11.2019р. по справі №160/3114/19 та від 05.12.2019р. по справі №260/358/19  Верховний Суд сформулював правовий висновок, відповідно до якого особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема, адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим працівником.
Верховний Суд зазначив, що метою встановлення розміру мінімального страхового внеску та обов`язку сплачувати його незалежно від наявності бази для нарахування є забезпечення у передбачених законодавством випадках мінімального рівня соціального захисту осіб шляхом отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування. Верховний Суд дійшов висновку, що, з урахуванням особливостей форми діяльності самозайнятих осіб, саме задля досягнення вищевказаної мети збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування законодавством встановлено обов`язок сплати особами мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу від їх діяльності.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
При цьому, колегія суддів вважає помилковим застосування судом першої інстанції до виниклих правовідносин висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 05.11.2018 року у справі № 820/1538/17 та від 28.03.2019 року у справі № 820/6324/17.
Так, у вказаних постановах Верховного Суду у справі № 820/6324/17 та у справі № 820/1538/17 предметом розгляду справ була правомірність надання Головним управлінням ДФС індивідуальної податкової консультації щодо наявності обов`язку сплати єдиного внеску самозайнятою особою - адвокатом, у разі якщо його професійна діяльність зупинена. 
В свою чергу, у наведених постановах від 27.11.2019р. по справі №160/3114/19 та від 05.12.2019р. по справі №260/358/19 Верховний Суд сформулював правовий висновок саме відносно правовідносин, пов`язаних із наявністю обов`язку сплати єдиного внеску адвокатом при відсутності доходу від здійснення адвокатської діяльності, а тому саме висновки викладені у даних постановах мають враховуватись судом при вирішенні даної справи.
Враховуючи все вищевикладене, апеляційний суд вважає, що вимоги про сплату боргу (недоїмки) №Ф-1007-28 у від 05.02.2019 р. та №Ф-1007-28у від 10.05.2019 р. прийняті відповідачем правомірно та обґрунтовано, а тому скасуванню не підлягають.
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання позивача на те, що обчислення ЄСВ може здійснюватись контролюючим органом лише на підставі акту перевірки, а також звітності, що подається платниками до органів доходів і зборів, бухгалтерських документів та інших документів, що підтверджують суми виплат (доходу), на які відповідно до законодавства нараховується єдиний внесок.
Як встановлено в ході розгляду справи, оскаржувані вимоги прийняті на підставі даних інформаційної системи органу доходів і зборів, що відповідає пункту 3 розділу VI. «Порядок стягнення заборгованості з платників» Інструкції про порядок нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженої наказом Міністерства фінансів України № 449 від 20.04.2015 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07.05.2015 року за № 508/26953. 
Так, за приписами цієї норми вимога про сплату боргу надсилається  платникам за наявності однієї з підстав, зокрема, якщо: - дані документальних перевірок свідчать про донарахування сум єдиного внеску органами доходів і зборів; - платник має на кінець календарного місяця недоїмку зі сплати єдиного внеску; - платник має на кінець календарного місяця борги зі сплати фінансових санкцій. Також встановлено, що вимога про сплату боргу (недоїмки) формується на підставі даних інформаційної системи органу доходів і зборів на суму боргу, що перевищує 10 гривень.
За таких обставин, доводи позивача про те, що  прийняттю вимоги про сплату судового збору обов`язково має передувати проведення документальної перевірки, а також, що необхідними умовами обчислення ЄСВ є наявність поданої особою звітності чи бухгалтерських документів - є помилковими.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що оскільки позивач не виконав свого обов`язку щодо нарахування та сплати єдиного внеску в 2017-2018 роки, а також за 1 квартал 2019 року,  відповідач правомірно, відповідно до вимог  Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», обчислив суми єдиного внеску, які  зазначив в оскаржуваних вимогах про сплату боргу (недоїмки).
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на те, що судом першої інстанції при постановленні судового рішення порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, відповідно до ст. 317 КАС України, оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В 

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Миколаївській області - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року -скасувати.
Прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування вимог про сплату боргу (недоїмки).
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених  ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 19.03.2020 р. 

Суддя – доповідач:                                                                                     Л.П.  Шеметенко 

Суддя:                                                                                                           Ю.М. Градовський

Суддя:                                                                                                           І.О. Турецька