Постанова
Іменем України 
28 травня 2020 року
м. Київ
справа № 487/4596/19
провадження № 51- 5324 км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
 
за участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                                             ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року про відмову у відкритті апеляційного провадження, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 62019150000000364.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року ОСОБА_6 відмовлено у  відкритті провадження за його апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2019 року    за його скаргою на постанову слідчого про відмову у визнанні потерпілим. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд  в  суді апеляційної інстанції. 
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена незаконним складом суду, оскільки не було вирішено його заяву про відвід усьому складу Миколаївського апеляційного суду. Вважає, що відбулося порушення його прав на розгляд справи неупередженим і незалежним судом.  
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5  у судовому засіданні касаційну скаргу підтримала та просила задовольнити. 
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.  
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст. 412 КПК України). 
Єдиним доводом касаційної скарги  ОСОБА_6 є те, що апеляційний суд, відмовляючи у відкритті  апеляційного провадження, не вирішив його заяви про відвід суддів апеляційного суду, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вказаний довід  заслуговує на увагу з огляду на таке.
Право особи на апеляційне оскарження спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.
Частиною 1 ст. 21 КПК України визначено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Відповідно до ч. 11 ст. 31 КПК України суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження (у тому числі й матеріалів провадження за скаргою) визначається у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 КПК України.
Якщо стороною кримінального провадження чи учасником судового провадження заявлено відвід складу суду, то у такому випадку суд має чітко дотримуватись вимог § 6 глави 3 КПК України, яка регламентує поняття відводу, підстави та порядок його вирішення.
Так, статтями 75 та 76 КПК України передбачено обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, а також визначено, у яких випадках не допускається повторна участь судді у кримінальному провадженні.
Згідно з положеннями ст. 80 КПК України у разі наявності обставин, передбачених статтями 75, 76 КПК України, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, з наведенням вмотивованого обґрунтування може бути заявлений відвід судді.
Крім того, ч. 3 ст. 81 КПК України встановлено, що при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.
Тобто, якщо в сторін кримінального провадження чи учасників судового провадження виникає обґрунтований сумнів щодо неупередженості судді, то завлений ними відвід має бути розглянутий у порядку, визначеному ст. 81 КПК України, і лише тоді слідчий суддя чи суд має право перейти до розгляду провадження по суті.
Проте, вирішуючи питання про відмову у відкритті апеляційного провадження, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2019 року, апеляційний суд вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так, із  матеріалів провадження вбачається, що 04 вересня 2019 року ОСОБА_6 подав до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва про відмову у відкритті провадження за його скаргою. У вказаній апеляційній скарзі, окрім іншого, ОСОБА_6 ставив питання про відвід усьому складу Миколаївського апеляційного суду, зазначав про недовіру до суддів апеляційного суду. 
Однак, суддя-доповідач апеляційного суду, постановляючи ухвалу про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , не вирішив у передбаченому законом порядку питання про відвід, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Колегія суддів вважає, що у даній конкретній ситуації суддя-доповідач мав оцінити заяву ОСОБА_6 про відвід всьому складу Миколаївського апеляційного суду як відвід персонально і йому, оскільки він є суддею вказаного суду, та діяти у відповідності до положень процесуального закону, які регламентують питання відводу.
Суд звертає увагу, що вирішальним при визнанні судді  безстороннім є те, чи можуть бути об`єктивно виправдані побоювання учасників справи щодо заангажованості певного судді.
Для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.
За таких обставин, Суд дійшов висновку, що ухвала судді Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року є незаконною, оскільки постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Тому, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого,  апеляційний суд повинен  урахувати вищенаведене та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Ураховуючи викладене та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає,  що касаційну  скаргу ОСОБА_6 необхідно задовольнити. 
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити. 
 
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                           ОСОБА_3