22-ц/804/513/20 
                                                                                263/8207/18 
                                               
Головуючий у 1-й інстанції Шатілова Л.Г. 
Суддя-доповідач: Попова С.А.       

    П О С Т А Н О В А 
        І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
    
08 квітня 2020 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді      Попової С.А.,
суддів                           Баркова В.М., Мироненко І.П., 
за участю секретаря    Галстяна Г.Г.,  
розглянувши в порядку спрощеного провадження  
апеляційну скаргу Комунального закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» 
на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від  28 листопада 2019 року, ухваленого у складі судді Шатілової Л.Г., повний текст складено 29 листопада 2019 року, у справі
за  позовом ОСОБА_1 
до  Комунального  закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи»
про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, 

В С Т А Н О В И В:
1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог
У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом, уточненим в ході розгляду справи (т. 1 а.с. 192-194, т. 2 а.с. 22-27, 105-107), в обґрунтування якого зазначав наступні обставини. 
Позивач працював заступником начальника бюро з експертної роботи у КЗОЗ «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» (далі за текстом - КЗОЗ «ДОБ СМЕ», Бюро) з 14.04.2015 року. Наказом роботодавця № 19/2 від 02.02.2018 р. «Про внесення змін до штатного розпису на 2018 рік» з 02.05.2018 р. скорочено його посаду «заступника начальника бюро з експертної роботи», введено до штату посаду «помічник начальника  Бюро з правових питань», а 14.02.2018р. видано наказ № 24 про попередження зі скорочення посади, яку він займав, та персональне попередження № 153 від 16.02.2018р. Усвідомлюючи, що при наявності вакансій в установі, у разі його відмови від переведення, він буде звільнений за скороченням, що призведе до неможливості подальшого працевлаштування за спеціальністю в межах області та до ускладнення нормального існування його родини, він подав заяву про призначення його на вакантну посаду завідувача організаційно-методичного відділу КЗОЗ «ДОБ СМЕ» з 02.05.2018р. Наказом відповідача № 89-к від 27.04.2018 р. його переведено на посаду завідувача організаційно-методичного відділу КЗОЗ «ДОБ СМЕ» з 02.05.2018 р. на 1,0 ставку, на якій він зі вказаного часу працює. 
Позивач вважає його переведення незаконним з мотивів недотримання роботодавцем процедури прийняття попереднього наказу від 02.02.2018 р. про скорочення штату, оскільки: 
- при прийнятті рішенні про скорочення його посади не враховано, що за п. 1.1 Штатних нормативів медичного персоналу структурних підрозділів бюро судово-медичної експертизи, затвердженого наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995р. в бюро передбачалася і повинна бути посада заступника начальника бюро з експертної роботи, тобто лікаря судово-медичного експерта; 
- наказ роботодавця № 19/2 від 02.02.2018р. було видано без погодження Департаментом охорони здоров`я Донецької обласної держаної адміністрації, як розпорядником бюджетних коштів, нового штатного розпису в порядку п. 5 Положення «Про бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів та республіканське бюро (Автономної Республіки Крим), затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995р. N 6, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.07.1995р. за N 258/794 (далі за текстом - Положення про бюро СМЕ № 6 від 17.01.1995р.), якому в адміністративно-господарському відношенні  підпорядковане Бюро; затверджено штатний розпис лише 02.05.2018р.;
- обґрунтування роботодавця доцільності скорочення його посади не має під собою нормативного чи будь-якого документального підґрунтя.  
У зв`язку з прийняттям незаконного наказу про скорочення його посади заступника  начальника бюро з експертної роботи він був незаконно переведений з 02.05.2018р. на нижчеоплачувану роботу на посаді завідувача організаційно-методичного відділу КЗОЗ «ДОБ СМЕ» в результаті введеня його в оману і під погрозами скорочення у відповідних документах (попередження про скорочення, наказ про попередження). 
На підставі викладеного просив: визнати незаконними та скасувати накази КЗОЗ «ДОБ СМЕ» № 19/2 від 02.02.2018р. і № 89-к від 27.04.2018р., поновити його на посаді заступника начальника бюро з експертної роботи з 02.05.2018 р., стягнути різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 02.05.2018 р. по 31.10.2018 р. в розмірі 40545грн., а також компенсувати за рахунок відповідача понесені судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2019 року позов ОСОБА_1 задоволений. 
Визнано незаконним наказ Комунального закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» № 19/2 від 02.02.2018 р. «Про внесення змін до штатного розпису на 2018 рік» в частині скорочення посади заступника начальника бюро з експертної роботи; визнано незаконним наказ Комунального закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» № 89-к від 27.04.2018р. про переведення ОСОБА_1 на посаду завідувача організаційно-методичного відділу. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника бюро з експертної роботи Комунального закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» з 02.05.2018 року.
Стягнуто з Комунального закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» на користь ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 02.05.2018 р. по 31.10.2018 р. в сумі 40545,00грн, судовий збір в сумі 704,80грн та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000грн, а всього - 48249,80грн. 

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що на час видання кадрових наказів щодо скорочення посади позивача, його попередження і переведення у лютому-квітні 2018 року роботодавець не мав законних підстав для таких дій, оскільки ще не був затверджений належним чином новий штатний розпис.
Окрім того, правова природа наказу № 89-к від 27.04.2018 року про переведення ОСОБА_1 , який не містить посилання на п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст.40 КЗпП України та який виданий до затвердження штатного розпису КЗОЗ «Донецьке обласне бюро СМЕ» 02.05.2018 р., свідчить, що він не стосується безпосередньо події скорочення посади заступника начальника бюро з експертної роботи, а тому заява ОСОБА_1 від 20.02.2018 р. про переведення також не може бути покладена в його основу.
Іншої заяви про добровільне переведення з посади на посаду, не обумовлене майбутнім скороченням, ОСОБА_1 не писав, у зв`язку з чим вищезазначений наказ є незаконним, оскільки в порушення ст. 32 КЗпП України згода працівника на переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації відсутня.
В порядку застосування вимог ст. 235 КЗпП України, дійшовши висновку про незаконність переведення позивача на іншу посаду, суд стягнув з роботодавця на його користь різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи на посаді завідувача організаційно-методичного відділу Бюро за 106 робочих днів в сумі 40545грн.
Суд вважав, оскільки реальне порушення прав позивача незаконно виданим наказом № 19/2 від 02.02.2018р. про скорочення його посади настало саме 02.05.2018р., коли ці зміни до штатного розкладу були затверджені управлінням охорони здоров`я, то строк звернення позивача до суду із даним позовом у червні 2018 року (ст. 233 КЗпП України) не пропущений, через що відсутні підстави для застосування наслідків його спливу на вимогу роботодавця.       

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі Комунальний заклад охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи», посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.  
Апеляційна скарга ( т. 3 а.с. 1-10) вмотивована наступними обставинами: 
не відповідають нормам законодавства висновки суду, що в штатному розписі КЗОЗ «Донецьке  обласне бюро  судово-медичної експертизи» обов`язково повинно бути встановлено одну посаду заступника начальника бюро, оскільки затверджені наказом МОЗ № 6 від 17.01.1995р. рекомендовані штатні нормативи медичного персоналу, як такі що не реєструвалися в Міністерстві юстиції України, носять рекомендаційний, а не обов`язковий характер, а сам по собі наказ МОЗ № 6 від 17.01.1995р. не регламентує порядок складання та затвердження штатного розпису;
суд не зважив на низку нормативних актів, що діяли в часі, і передбачали право керівника  медичного закладу формувати штатний розпис, який затверджувався розпорядником коштів - Департаментом охорони здоров`я облдержадміністрації, в тому числі: пункту 2 примітки до пункту 7 наказу № 6 від 17.01.1995р.,  а також роз`яснення в листі МОЗ УКРАЇНИ від 14.09.2016 N 10/1-13/Д-1/2629-16/23925 «Щодо деяких питань штатних нормативів закладів охорони здоров`я», що призвело до необґрунтованого висновку суду першої інстанції про відсутність повноважень та незаконність формування штатного розпису начальником Бюро;
керівництвом Бюро з дотриманням вимог ст. 32 КЗпП України прийнято рішення № 89-к від 27.04.2018 року про переведення ОСОБА_1 на іншу посаду. Суд в даній частині безпідставно послався на п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 40 КЗпП України, оскільки цими нормами регламентовано розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а в даній справі  трудові правовідносини між сторонами не розривалися у зв`язку з переведенням позивача. Висновки суду щодо незаконності цього наказу № 89 «Про переведення» суперечать вимогам ст.ст. 32, 40, 49-2 КЗпП України; 
позивачем порушено строки звернення до суду із вимогою про визнання незаконним і скасування наказу № 19/2 від 02.02.2018р., унормовані ст. 233 КЗпП України, обчислення яких починається з дня, коли ОСОБА_1 був ознайомлений з цим наказом -  16.02.2018р., а не з дати фактичного затвердження штатного розпису директором Департаменту охорони здоров`я Донецької ОДА 02.05.2018р. як помилково визначив суд першої інстанції; 
суд не надав правової оцінки зібраним доказам. 

У відзиві на апеляційну скаргу (т. 3 а.с. 40-48) ОСОБА_1 підтримав законність і обґрунтованість зібраними доказами і нормами матеріального права прийнятого судом рішення, доведення обставин незаконності його переведення на нижчеоплачувану роботу, оскільки станом на момент видання оскаржуваного наказу № 19/2 від 02.02.2018 року роботодавець не мав  затвердженого нового штатного розпису, а тому й не мав права ані видавати наказ про скорочення  посади позивача на майбутнє, ані виносити йому попередження про скорочення займаної посади, ані видавати наказ № 89-к від 27.04.2018 року про його переведення з 02.05.2018 року. Тож, усі процедури, які відбувались до цієї дати, правомірно визнані судом незаконними. Вказував на надуманість доводів відповідача щодо рекомендаційного характеру штатних нормативів. Суд вірно визначив початок перебігу строку звернення його до суду із позовом з 02.05.2018 року, а не з 16.02.2018 року, і дійшов вірного висновку про дотримання ним тримісячного строку з того моменту, коли розпочалося порушення його трудових прав. 

Процедура розгляду справи апеляційним судом
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача Сердюка В.В., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача, розглянувши справу відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України у відсутність належним чином повідомленого про дату і час розгляду представника відповідача КЗОЗ «ДОБ СМЕ», який неодноразово не прибував до судового засідання, не відгукуючись на пропозицію апеляційного суду в умовах оголошеного в державі карантину надати письмові пояснення (т. 3 а.с. 109), а також беручи до уваги сплив з 10.01.2018р. (відкриття апеляційного провадження) передбаченого ст. 371 ЦПК України 60-тиденного строку розгляду справи в апеляційному суді.  

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Як встановлено судом, ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах із КЗОЗ «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи», працюючи з 14.04.2015р. і станом на лютий 2018 року на посаді заступника начальника бюро з експертної роботи (т. 1 а.с. 12-15). 
Штатний розпис працівників КЗОЗ «ДОБ СМЕ» на 01.01.2018р. містив у складі адміністративно-управлінського персоналу посаду заступника начальника бюро з експертної роботи, яку займав ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 145-155). 
Наказом № 19/2 від 02.02.2018 р. «Про внесення змін до штатного розпису на 2018 рік» внесено з 02.05.2018р. наступні зміни в штатний розпис КЗОЗ «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи»: скорочено посаду «заступник начальника бюро з експертної роботи»; введено до штату посаду «помічник начальника Бюро з правових питань» (т. 1 а.с. 20). 
В обґрунтування даного наказу зазначено, що опрацюванням посадової інструкції заступника начальника Бюро з експертної роботи встановлено, що вона у більшості дублює обов`язки начальника Бюро та завідуючих відділами експертизи трупів та обстеження потерпілих, обвинувачених та інших осіб, тому збереження цієї посади є недоцільним; водночас, в даний час збільшилось навантаження працівників Бюро в частині ведення тендерної, договірної та претензійної роботи, необхідності представництва інтересів бюро у судових інстанціях.
У штатному розписі працівників КЗОЗ «ДОБ СМЕ» на 01.05.2018р., затвердженому Департаментом охорони здоров`я Донецької обласної держадміністрації 02.05.2018р., вказана посада, яку обіймав позивач, відсутня (т. 1 а.с. 171-181). 
В розвиток реалізації наказу № 19/2 в порядку ст. 49-2 КЗпП України начальником КЗОЗ «ДОБ СМЕ» видано наказ № 24 від 14.02.2018 р. «Про попередження ОСОБА_1 про скорочення посади заступника начальника бюро з експертної роботи» і видано персональне Попередження № 153 від 16.02.2018р., з яким позивач ознайомлений під підпис (т. 1 а.с. 21-22).
20.02.2018р. ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням його посади подано заяву на ім`я керівника КЗОЗ «ДОБ СМЕ» про переведення на посаду завідувача організаційно-методичним відділом з 02.05.2018р. (т. 1 а.с. 23), на підставі чого роботодавцем видано наказ № 89-к від 27.04.2018р. про переведення позивача на посаду завідувача організаційно-методичного відділу з 02.05.2018 р. на 1,0 ставку (т. 1 а.с. 24). 

2. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду 
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права. 
Вивчивши доводи апеляційної скарги і відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, виходячи з наступного.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 року затверджені Положення про бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів та республіканського бюро (Автономної Республіки Крим), Положення про начальника бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів та республіканського бюро (Автономної Республіки Крим) та Штатні нормативи медичного персоналу структурних підрозділів бюро судово-медичної експертизи.
Так, в Положенні про бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів та республіканського бюро (Автономної Республіки Крим), затвердженому наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995р. (далі за текстом - Положення про Бюро СМЕ № 6 від 17.01.1995р.) (т. 1 а.с. 89-91), зазначено, що в адміністративно-господарському відношенні бюро підпорядковані відповідному управлінню охорони здоров`я (пункт 3 Положення).
Чисельність штатів бюро затверджується керівником управління охорони здоров`я згідно з діючими нормативними навантаженнями та штатними нормативами (пункт 5 Положення).
У пункті 1.1 Штатних нормативів медичного персоналу структурних підрозділів бюро судово-медичної експертизи, затвердженому наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 р., визначено, що посада заступника начальника бюро встановлюється у бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів з розрахунку одна посада на кожне зазначене бюро (т. 1 а.с. 82-84).
Згідно із приміткою 2 до пункту 7.8 Наказу МОЗ № 6 від 17.01.1995р., яким затверджено Положення про бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів та республіканське бюро (Автономної Республіки Крим): перелік структурних підрозділів бюро та їх штатний розпис можуть бути змінені начальником бюро згідно з виробничою необхідністю та наявними коштами.
Згідно із п. 5.2.2. Статуту Комунального закладу КЗОЗ «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Бюро зобов`язане формувати структуру і штати згідно із нормативами (т. 2 а.с. 152-159).
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Як з`ясовано рішенню про внесення змін до штатного розпису КЗОЗ «ДОБ СМЕ» і скорочення посади заступника начальника бюро з експертної роботи передувало звернення 19.01.2018р. начальника КЗОЗ «ДОБ СМЕ» до Департаменту охорони здоров`я Донецької військово-цивільної адміністрації з обґрунтуванням доцільності внесення змін до штатного розпису закладу шляхом виключення ставки заступника начальника бюро з експертної роботи та введення ставки заступника (помічника) начальника бюро з правових питань. Даний лист супроводжувався долученим проектом змін до штатного розпису працівників Донецького обласного бюро СМЕ на 01.05.2018р. У тексті листа наведено у якості обґрунтування такого рішення: динаміку зменшення кількості територіальних відділень і працюючих експертів у зв`язку з проведенням антитерористичної операції з 2015 року, зменшення навантаження на лікарів судово-медичних експертів, в порівнянні із збільшенням навантаження на працівників в частині ведення тендерної, договірної та претензійної роботи, збільшення кадрового документообігу, представництва інтересів Бюро в судах, дублювання обов`язків заступника начальника бюро з експертної роботи та обов`язків начальника бюро і завідуючих відділами експертизи трупів та обстеження потерпілих, обвинувачених та інших осіб. За цих обставин роботодавцем вбачено необхідність оптимізації управління і належного розподілу повноважень між керівництвом бюро шляхом виключення ставки заступника начальника бюро з експертної роботи та введення ставки заступника (начальника) бюро з правових питань (т. 1 а.с. 103-104, 171-181). 
Наказ № 19/2 від 02.02.2018р. про внесення змін до штатного розпису із майбутнім з 02.05.2018р. скороченням  посади, яку займав позивач, дійсно, як наголошується у змісті позовної заяви, був прийнятий без затвердженого штатного розпису, який мав стан сформованого проекту штатного розпису. Новий штатний розпис схвалено і затверджено повноважною в сенсі п. 5 Положення про Бюро СМЕ № 6 від 17.01.1995р. особою - Департаментом охорони здоров`я Донецької обласної держадміністрації 02.05.2018р. (т. 1 а.с. 171).
Проте, порушення процедури прийняття наказу про внесення змін до штатного розпису від 02.02.2018р. без затвердженого нового штатного розпису, на що посилається у позовній заяві ОСОБА_1 , в межах даної справи слід розглядати в контексті порушення прав позивача на працю: чи мало місце порушення його трудових прав, чи прийнятим роботодавцем наказом з дефектами процедури його ухвалення не зачіпаються його права. 
Як з`ясовано, 16.02.2018р. після ознайомлення із наказами про внесення змін до штатного розпису від 02.02.2018р. і про попередження про скорочення посади від 14.02.2018р. ОСОБА_1 вимагав від роботодавця ознайомлення із новим штатним розписом і надання йому відомостей про всі наявні вакантні посади (т. 1 а.с. 30).  
Результатом звернення позивача до роботодавця сталася подія добровільного написання позивачем під час процедури скорочення заяви від 20.02.2018р., направленої на тривання подальших трудових відносин на обраній ним вакантній посаді завідувача організаційно-методичного відділу з 02.05.2018р. З моменту написання цієї заяви про переведення у зв`язку із скороченням штату ОСОБА_1 не звертався до роботодавця з іншими аналогічними вимогами про надання відомостей про всі наявні вакансії, як свідчать зібрані матеріали справи.
Встановлено, що в процесі процедури скорочення з моменту затвердження 02.05.2018р. нового штатного розпису відбулося, як не заперечувалося сторонами, фактичне скорочення посади заступника начальника бюро з експертної роботи, яку займав ОСОБА_1 . 
В ході судового розгляду справи не здобуто відомостей щодо прийняття Департаментом охорони здоров`я Донецької ОДА будь-яких актів приписного характеру, якими б після 02.02.2018р. керівництву КЗОЗ «ДОБ СМЕ» пропонувалося повернути до штатного розпису посаду заступника начальник бюро з експертної роботи. 
Відтак, в межах розгляду даної справи відсутні підстави для правової ревізії судом доцільності скорочення в штаті адміністративно-управлінського персоналу КЗОЗ «ДОБ СМЕ» посади заступника начальника бюро з експертної роботи, що є виключною компетенцією роботодавця та є складовою права на управління діяльністю закладом, беручи до уваги той факт, що таке скорочення у штатному розписі закладу дійсно відбулося.   
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 28.03.2019р. по справі № 755/3495/16-ц, на що звертав увагу відповідач в своїй апеляційній скарзі.  
Проте, суд, незважаючи на наведені обставини, скасував, як незаконний наказ роботодавця від 02.02.2018р. про внесення змін до штатного розпису, дійшовши висновку, що в штатному розписі КЗОЗ «Донецьке обласне бюро СМЕ» повинно бути встановлено одну посаду заступника начальника бюро, який є лікарем - судово-медичним експертом, з чим колегія суддів погодитись не може. 
Судом першої інстанції при ухваленні рішення про скасування наказу про скорочення штату від 02.02.2018р. допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення. А саме, судом закцентовано увагу лише на обґрунтуванні роботодавцем доцільності скорочення посади, яку займав позивач, дублюванням його посадових обов`язків посадовими обов`язками начальника Бюро та завідуючих відділами експертизи трупів та обстеження потерпілих, обвинувачених та інших осіб, а також збільшенням навантаження працівників Бюро в частині ведення тендерної, договірної та претензійної роботи, необхідності представництва інтересів бюро у судових інстанціях. Проте, суд залишив поза увагою наведені керівником закладу обставини скорочення внаслідок проведення антитерористичної операції з 2015 року кількості територіальних відділень, відділів і працюючих експертів (зі 150 до 37), що не заперечувалося позивачем під час судового розгляду, а також зменшенні навантаження на лікарів судово-медичних експертів. І саме цими обставинами  обґрунтована необхідність проведення оптимізації штатного розпису. 
До того ж, суд не зважив на існуючу правову можливість виконання обов`язків начальника бюро у його відсутність в альтернативному порядку: заступником начальника бюро з експертної роботи або завідуючим одним із відділів, як то передбачено у п. 12 Положення про начальника бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів та республіканського бюро (Автономної Республіки Крим). У відзиві на позовну заяву (т. 1 а.с. 39) зазначено, що в структурі Бюро діє 3 відділи, керівники яких можуть виконувати обов`язки начальника Бюро.
Більш того, поза увагою суду залишились положення норм матеріального права, а саме примітки 2 до пункту 7.8 Наказу МОЗ № 6 від 17.01.1995р., яким затверджено Положення про бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів та республіканське бюро (Автономної Республіки Крим) в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, згідно з якими: перелік структурних підрозділів бюро та їх штатний розпис можуть бути змінені начальником бюро згідно з виробничою необхідністю та наявними коштами.
До того ж, Міністерством охорони здоров`я України в листі від 14.09.2016 N 10/1-13/Д-1/2629-16/23925 «Щодо деяких питань штатних нормативів закладів охорони здоров`я» (т. 1 а.с. 28) було роз`яснено, що: скасування наказу N 33 дає більшу автономію в прийнятті рішення керівникам закладів охорони здоров`я щодо формування та затвердження штатних розписів таких закладів, виходячи з їх функцій та обсягу медичної допомоги, зменшує ризики тиску контролюючих органів на ці заклади. Штатний розпис закладу охорони здоров`я визначається керівником такого закладу і затверджується за його поданням головним розпорядником бюджетних коштів.
Відтак, дії керівника КЗОЗ «ДОБ СМЕ» з формування проекту нового штатного розпису і скорочення у штаті адміністративно-управлінського персоналу посади заступника начальника бюро з експертної роботи, з подальшим погодженням нового штатного розпису розпорядником бюджетних коштів, відповідали вимогам діючого вищенаведеного законодавства. А доводи працівника ОСОБА_1 в позовній заяві зводяться до вимоги вплинути на рішення про внутрішній устрій закладу.   
Доводи позивача з приводу відсутності у роботодавця правових підстав для видання наказу про його переведення 27.04.2018р. з мотивів затвердження змін до штатного розпису Департаментом охорони здоров`я лише 02.05.2018р. - не є обґрунтованими, оскільки підставою для такого переведення стала заява ОСОБА_1 , яка не була ним відкликана з моменту написання 20.02.2018р.   
Так, позивач виклав в заяві від 20.02.2018р. своє волевиявлення на переведення його на посаду начальника організаційно-методичного відділу з посади заступника начальника бюро з експертної роботи, яка фактично була скорочена з 02.05.2018р. за погодженням повноважного органу,  і в період процедури скорочення не заявляв про своє бажання обрати іншу вакантну посаду та не відкликав протягом довготривалого часу своєї заяви від 20.02.2018р. про переведення його на посаду начальника організаційно-методичного відділу. 
Оскільки після спрямування у січні 2018 року на адресу розпорядника бюджетних коштів проекту нового штатного розпису на 01.05.2018р. (т. 1 а.с. 103-104) від Департаменту охорони здоров`я Донецької військово-цивільної адміністрації не надходило висновків негативного порядку і, в-решті, 02.05.2018р. було затверджено запропонований Бюро штатний розпис і фактично виключено посаду позивача, то висновки суду про відсутність у роботодавця підстав для видання наказу про прийдешнє скорочення, попередження і переведення ОСОБА_1 на підставі його заяви не є обґрунтованими.       
Вищеокресленими обставинами спростовуються доводи ОСОБА_1 щодо введення його роботодавцем в оману під погрозами скорочення. 
Тож, позивача було переведено за його згодою на підставі особистої заяви на іншу посаду з дотриманням вимог ст.ст. 32, 49-2 КЗпП України. Наявності обмежень, передбачених ч. 2 ст. 32 ЗКпП України, для переведення працівника судовим розглядом не встановлено. 
Висновки суду про відсутність згоди позивача на його переведення на іншу посаду не відповідають зібраним по справі доказам. 
Ознак примусу в діях роботодавця при прийнятті позивачем рішення на його переведення на вакантну посаду завідувача організаційно-методичного відділу судовим розглядом не здобуто. Відтак, дії роботодавця з видання наказу від 27.04.2018р. про переведення ОСОБА_1 на вказану посаду укладаються в межі задекларованого статтею 43 Конституції України права працівника  заробляти собі на життя працею, яку він вільно обрав на новій посаді.
Зважаючи на викладене, колегія суддів впевнюється в тому, що трудові права позивача прийнятим наказом від 27.04.2018р. про його переведення роботодавцем не порушені. 
Беручи до уваги невідкликання позивачем його заяви від 20.02.2018р., фактичне скорочення посади заступника начальника бюро з експертної роботи 02.05.2018р. на підставі затвердженого 02.05.2018р. штатного розпису, чим дотримано обов`язкову умову, доводи відзиву ОСОБА_1 на апеляційну скаргу, озвучені ним і під час судового засідання апеляційного суду, про настання для нього негативних наслідків у зв`язку з його переведенням на вакантну посаду начальника організаційно-методичного відділу, не є спроможними.   
У зв`язку з цим, як віднаходить колегія суддів, немає підстав для ретроспективного скасування попереднього наказу від 02.02.2018р., оскільки такий наказ не призвів до порушення або обмеження трудових прав позивача - скорочення посади заступника начальника бюро з експертної роботи фактично відбулося з 02.05.2018р., коли  штатний розпис був узгоджений Департаментом охорони здоров`я 02.05.2018р., нових працівників на цю посаду не приймалося, як не заперечувалося позивачем, а позивач за його особистою заявою в межах процедури скорочення був переведений на іншу запропоновану вакантну посаду, що він свідомо обрав. 
Узгодження нового штатного розпису лише 02.05.2018р. не тягне за собою автоматично, як помилково вважає позивач, скасування подальшого наказу про переведення його на іншу посаду, оскільки порушення суб`єктивних трудових прав позивача в ході апеляційного перегляду справи прийнятим наказом роботодавця від 27.04.2018р., не встановлено.   
Крім того, у оскаржуваному рішенні незаконність наказу № 89-к від 27.04.2018р. про переведення ОСОБА_1 суд першої інстанції вмотивував тим, що, оскільки даний наказ не містить посилання на п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 40 КЗпП України (скорочення штату працівників; звільнення допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу), то він не стосується безпосередньо події скорочення посади заступника начальника бюро з експертної роботи, а тому заява ОСОБА_1 від 20.02.2018 р. про переведення не може бути покладена в його основу. 
З таким твердженням суду погодитись не можна, оскільки даний наказ був прийнятий роботодавцем в межах строку процедури скорочення (02.02.2018р.-02.05.2018р.), а добровільна заява позивача, хоча дійсно зумовлена прийдешнім скороченням його посади заступника начальника бюро з експертної роботи, не була відкликана протягом періоду до його фактичного переведення з 02.05.2018р. на іншу посаду.  
Посилання суду на п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 40 КЗпП України є безпідставними, як слушно відзначається в апеляційній скарзі відповідача, оскільки вказаними нормами врегульовано розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а у виниклих по справі спірних правовідносинах трудовий договір із позивачем у зв`язку із проведенням процедури скорочення його посади не розривався. 
Дії роботодавця з видання наказу про переведення працівника ОСОБА_1 обумовлювались наявністю заяви останнього від 20.02.2018р., в якій по суті втілено згоду працівника на його переведення на іншу посаду в іншому структурному підрозділі. Тому хибним є висновок суду про відсутність добровільної заяви позивача про його переведення на іншу посаду, не обумовлене майбутнім скороченням, що стало підставою для визнання наказу від 27.04.2018р. незаконним. 
Разом з тим, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги відповідача в частині спливу передбаченого ст. 233 КЗпП України тримісячного строку звернення позивача до суду із позовними вимогами щодо скасування наказу від 02.02.2018р.
Згідно статті 233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.
Оскільки, як слушно наголошено позивачем, і це втілено у змісті оскаржуваного рішення  суду першої інстанції, суб`єктивне право працівника ОСОБА_1 на судовий захист виникає не з моменту, коли він ознайомився із наказом про внесення змін до штатного розпису 16.02.2018р., а з моменту реалізації цього наказу № 19/2, що містить в своєму тексті відкладальну у часі умову - внести зміни в штатний розпис Бюро з 02.05.2018р. Тобто, з 02.05.2018р. почався перебіг строку, унормованого ст. 233 КЗпП України, який к моменту звернення позивача до суду із даним позовом 21.06.2018р. не сплинув.   
Але такі доводи не впливають на висновки апеляційного суду про необґрунтованість заявлених вимог ОСОБА_1 по суті спору, зважаючи на непорушення прав позивача при його переведенні на вакантну посаду, яку він обрав. 
Статтею 235 КЗпП України передбачено у якості умови для виплати працівникові різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи - факт незаконного переведення на іншу роботу.
У зв`язку зі встановленням апеляційним судом законності прийнятого роботодавцем рішення в наказі від 27.04.2018р. про переведення ОСОБА_1 на іншу посаду і помилковість в даній частині висновків суду першої інстанції, відсутні підстави для застосування вимог ст. 235 КЗпП України і задоволення супутньої вимоги про стягнення з роботодавця на користь позивача різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за період з 02.05.2018 р. по 31.10.2018 р. в розмірі 40545грн.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Враховуючи ухвалення рішення суду першої інстанції внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення вимог норм матеріального права (ст. 235 КЗпП України), таке рішення згідно із п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню в повному обсязі згідно вищенаведеного мотивування суду апеляційної інстанції з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Щодо судових витрат
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У зв`язку із скасуванням судового рішення в повному обсязі і прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні вимог позову ОСОБА_1 , то сплачений відповідачем КЗОЗ «ДОБ СМЕ» судовий збір за подачу апеляційної скарги в частині вимог з визнання наказів про скорочення і переведення (немайнова вимога, по якій позивач не звільняється від сплати судового збору) в розмірі 1057,20грн. (704,80грн ставка судового збору по першій інстанції помножена на ставку обсягу судового збору, пов`язаного з апеляційним переглядом справи - 150%) підлягає компенсації за рахунок позивача.  
А понесені відповідачем витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги в частині вимог про поновлення на посаді і стягнення різниці в заробітку, по яких позивач має пільги у відповідності із п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України Про судовий збір, в розмірі 2114,40грн (704,80х2х150%), підлягають компенсуванню згідно із ч. 7 ст. 141 ЦПК України за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Зважаючи на наслідки прийнятого нового рішення судом апеляційної інстанції про відмову в задоволенні позову працівника, відсутні підстави для компенсації позивачеві за рахунок відповідача понесених витрат з оплати професійної правничої допомоги. Рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат в даній частині підлягає скасуванню із відмовою в задоволенні вимог по вказаній позиції судових витрат.  

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 383 ЦПК України, суд, 

              П О С Т А Н О В И В:   
Апеляційну  скаргу Комунального закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» - задовольнити. 
Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2019 року скасувати повністю. 
В задоволенні позову ОСОБА_1 до  Комунального  закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Комунального  закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 1057 (одна тисяча п`ятдесят сім) гривень 20 копійок. 
Судові витрати з оплати судового збору за подачу апеляційної скарги, понесені Комунальним закладом охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи», в розмірі 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) гривень 40 копійок компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 
Повний текст постанови складено 13 квітня 2020 року. 

Головуючий                                                                                           С.А.Попова  

Судді:                                                                                                    В.М. Барков

І.П. Мироненко