УХВАЛА

15 червня 2020 року 
Київ
справа №826/17866/18
адміністративне провадження №К/9901/34798/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Шишова О.О.,
суддів: Дашутіна І.В., Мельник -Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження 
заяву ОСОБА_1 про відвід судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник -Томенко Ж.М., у справі №826/17866/18
за позовом ОСОБА_2 до Кабінету Міністрів України та Представництва Президента України в Автономній Республіці Крим про визнання протиправними та скасування постанови і розпорядження, -
УСТАНОВИВ :
У жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративними позовами до Кабінету Міністрів України та Представництва Президента України в Автономній Республіці Крим, які були об`єднані в одне провадження, у яких просив:
- визнати протиправною та скасувати з моменту прийняття постанову Кабінету Міністрів України від 12 вересня 2018 року № 784 в частині, що стосується Представництва Президента України в Автономній Республіці Крим;
- визнати протиправним та скасувати з моменту прийняття розпорядження Постійного Представника Президента України в Автономній Республіці Крим від 04 жовтня 2018 року № 26 із здійсненням наступного перерахунку заробітної плати..
Ухвалою Верховного Суду від 11 лютого 2020 року відкрито касаційне провадження у справі.
05 березня 2020 року до Верховного Суду надійшли матеріали адміністративної справи з Окружного адміністративного суду м. Києва.
Ухвалою Верховного Суду від 18 березня 2020 року заяву ОСОБА_1 приєднано до касаційної скарги ОСОБА_2 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Кабінету Міністрів України та Представництва Президента України в Автономній Республіці Крим про визнання протиправними та скасування постанови і розпорядження.
Ухвалою Верховного Суду від 24 квітня 2020 року справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 07 травня 2020 року о 14 годині 00 хвилин.
07 травня 2020 року до початку судового засідання ОСОБА_1  подав до суду заяву про відвід суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Дашутіна І.В., Шишова О.О.
Ухвалою Верховного Суду від 07 травня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Дашутіна І.В., Шишова О.О. у справі №826/17866/18 - відмовлено.
11 та 15 червня  2020 року на адресу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла заява ОСОБА_1 про відвід судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник -Томенко Ж.М.
У вказаній заяві, ОСОБА_1 зазначає, суддя КАС ВС Мельник-Томенко Ж.М. приймала участь у розгляді позовної заяви ОСОБА_1 у справі 9901/141/20 зокрема у розгляді по суті клопотання про поновлення строків у цій справі й тому завідомо мала знати що справа 9901/141/20 стосується тих самих питань, що й справа 826/17866/18 де суддя Мельник-Томенко Ж.М. є членом колегії суддів. Вважає, що поведінка судді Мельник- Томенко Ж.М. викликає сумнів у неупередженості та об`єктивності судді, особливо з урахуванням матеріалів справ 9901/141/20 та 826/17866/18.
Крім того, після винесення ухвали колегії суддів КАС ВС від 04 червня 2020 р. у справі 9901/141/20 суддя Мельник-Томенко Ж.М. у справі 826/17866/18 має особисту зацікавленість у вирішенні справи таким чином щоб встановити нібито відсутність порушення нормами Постанови № 784 що стосуються Представництва, трудових прав службових осіб Представництва. Адже встановлення КАС ВС наявності таких порушень у справі 826/17866/18 означатиме потребу перегляду позиції КАС ВС у справі 9901/141/20, вже сформованої саме за участю судді Мельник-Томенко Ж.М.
Частиною одинадцятої статті 40 КАС України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.
Судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Шишов О.О. та Дашутін І.В. з 25 травня 2020 до 12 червня 2020 року перебували у відпустці, що підтверджується наказами від 08 квітня 2020 року № 31-к та від 08 травня 2020 року №58-кв , у зв`язку з цим вирішення питання відводу вирішується в перший день після виходу з відпустки.
Підстави для відводу судді встановлені статтями      36      та      37 КАС України.
Положення частин першої, другої      статті 36 КАС України      передбачають випадки, коли суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), а саме: 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого      статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених      статтею 37 цього Кодексу, яка встановлює недопустимість повторної участі суддів в розгляді адміністративної справи.
Так, метою запровадження інституту відводу судді (суддів) від розгляду справи є гарантування безсторонності суду, зокрема, з ціллю запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод      гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Практика цього Суду свідчить, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин, сумнівів у неупередженості конкретного судді (пункті 45-50 рішення ЄСПЛ у справі "Морель проти Франції"; пункт 23 рішення ЄСПЛ у справі "Пескадор Валеро проти Іспанії") або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (пункт 40 рішення ЄСПЛ у справі "Лука проти Румунії"), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (пункт 44 рішення ЄСПЛ у справі "Ветштайн проти Швейцарії"; пункт 30 рішення ЄСПЛ у справі "Пабла Кю проти Фінляндії"; пункт 96 рішення ЄСПЛ у справі "Мікалефф проти Мальти").
ЄСПЛ в пункті 49 рішення у справі "Білуха проти України" вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно об`єктивного критерію цей суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункт 52 рішення у справі "Білуха проти України").
Проаналізувавши викладені в заяві ОСОБА_1 доводи, Суд доходить висновку про відсутність визначених процесуальним законом підстав для відводу судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник-Томенко Ж.М. у цій справі. Заява не містить посилання на обставини, які за суб`єктивними чи об`єктивними критеріями виключають участь суддів у розгляді цієї справи відповідно до статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки вона мотивована посиланням на питання, які вирішувалися у справі №9901/141/20 Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду під час вирішення розгляду по суті клопотання про поновлення строків у справі у відповідності до норм КАС України.
Отже, не може бути підставою для відводу судді заява, яка містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Тобто, відвід повинен бути вмотивований - з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.
Згідно з частиною четвертою статті 36 КАС України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Доводи заявника свідчать саме про незгоду сторони з рішенням колегії суддів у справі №9901/141/20 , що у відповідності до положень частини четвертої      статті 36 КАС України, не може бути визнано обґрунтованою підставою для відводу.
Відтак, сумнів у неупередженості суддів у зв`язку з прийняттям рішення у справі №9901/141/20 не є таким, що може свідчити про упередженість чи необ`єктивність суді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник -Томенко Ж.М.
Суд зазначає, що відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.
Між тим, будь-яких об`єктивних доказів, які б підтверджували неупередженість або необ`єктивності судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник-Томенко Ж.М., у результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які обґрунтовано викликають сумнів у її неупередженості з матеріалів касаційної скарги та доводів заяви про відвід не вбачається.
На підставі викладеного, обставини, якими заявник обґрунтовує свою заяву, не викликають обґрунтованих сумнівів у неупередженості або необ`єктивності судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник-Томенко Ж.М., оскільки немає жодних доказів, які містили б належні, достатні, допустимі та достовірні дані щодо порушення гарантій неупередженості цього судді як з погляду "суб`єктивного критерію", так і з погляду "об`єктивного критерію", яким керується Європейський суд з прав людини.
Відповідно до частини третьої      статті 40 КАС України      питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Згідно з частиною четвертою      статті 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою      статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Ураховуючи необґрунтованість заявленого ОСОБА_1 відводу судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник-Томенко Ж.М., питання про відвід суддів відповідно до частини четвертої      статті 40 КАС України      підлягає передачі на розгляд іншому судді, визначеному у порядку, встановленому частиною першою      статті 31 КАС України. 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 40, 236, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
УХВАЛИВ:
Заяву ОСОБА_1 про відвід судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник -Томенко Ж.М., у справі №826/17866/18 - визнати необґрунтованою.
Передати заяву ОСОБА_1 про відвід судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник -Томенко Ж.М. до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, для розгляду заяви.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                 О.О. Шишов 

Судді                                                                                              І.В. Дашутін                                                                             
                                                                                                       Ж.М. Мельник-Томенко