ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" червня 2020 р.           Справа№ 911/2401/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Владимиренко С.В.
суддів:            Демидової А.М. 
          Попікової О.В. 
 
при секретарі               Островерха В.Л.   

за участю представників
 від позивача:   Бардонов В.М.
 від відповідача:  Машков К.Є.                                     

розглянувши у відкритому  судовому засіданні  апеляційну скаргу     
Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс"
на рішення Господарського суду Київської області від 05.03.2020 (повний текст складено 13.03.2020) 
у справі № 911/2401/19     (суддя Чонгова С.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф"
до            Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс"
про  стягнення 75  958 грн. 31 коп. за договором підряду № 1 від 07.11.2018 та договором підряду № 2 від 07.11.2018 

за зустрічним позовом Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф"
про стягнення 54   715 грн. безпідставно набутих коштів та 238  500 грн. штрафу за договором підряду № 1 від 07.11.2018 та договором підряду № 2 від 07.11.2018

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф"  звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант Плюс" про стягнення 75958,31грн за договором підряду № 1 від 07.11.2018 та договором підряду № 2 від 07.11.2018., які складаються з основного боргу на суму 71 387 грн. 55 коп., пені на суму 4201,11грн, 3% річних на суму 369,65грн. 
В обґрунтування заявлених позовних вимог, позивач посилався на те, що відповідачем за договорами підряду та додатковими угодами до цих договорів на день написання позовної заяви було виконано свої зобов`язання лише частково: неоплачена сума коштів за договорами підряду № 1 та № 2 від 07.11.2018. за актами прийому-передачі виконаних будівельних робіт за березень 2019 та до довідками про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2019  становить  71 387 грн. 55 коп., пеня нарахована на підставі п.9.4 вказаних договорів на суму 4201,11грн, 3% річних нарахованих на підставі ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України на суму 369,65грн.
19.03.2018 до Господарського суду Київської області Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Діамант Плюс" подано зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" про стягнення безпідставно набутих грошових коштів на суму 54  715 грн., в якій вказано про закінчення строку виконання робіт за договорами підряду № 1 та № 2 від 07.11.2018., а також стверджується, що оскільки позивач більше не виконує та не буде виконувати роботи на об`єкті відповідача, він зобов`язаний повернути відповідачу різницю між сумою отриманих грошових коштів та вартістю виконаних ним робіт та прийнятих за актами приймання-передачі.
02.12.2019 Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Діамант Плюс"  подано заяву про збільшення позовних вимог за зустрічним позовом, в якій просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф"  безпідставно набутих грошових коштів на суму 54  715 грн. та штраф за невиконання зобов`язання, передбачений п.9.7 договорів підряду № 1 та № 2 від 07.11.2018 на загальну суму 238500 грн.
Рішенням Господарського суду Київської області від 05.03.2020 у справі №911/2401/19 первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" до Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" задоволено частково. Стягнуто з Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант Плюс" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" 71  387 грн. 55 коп. заборгованості, 369 грн. 65 коп. 3% річних, а також 1  921 грн. в рахунок відшкодування витрат, понесених на оплату позову судовим збором. В частині стягнення 4  201 грн. 11 коп. пені відмовлено.   У задоволенні зустрічного позову відмовлено.
   Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 05.03.2020 у справі № 911/2401/19 повністю та ухвалити нове, яким у задоволенні первісного позову ТОВ "Будівельна фірма "Барельєф" до Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" відмовити. Стягнути з ТОВ "Будівельна фірма "Барельєф" на користь Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант Плюс" безпідставно набуті кошти у розмірі 54  715 грн., штраф на загальну суму 106  000 грн., судові витрати на суму 4  398 грн.24 коп. за розгляд справи в суді першої інстанції та 9  478 грн. 86 коп. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого судового рішення.
   Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 14.04.2020 апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" у справі № 911/2401/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Демидова А.М., Попікова О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" на рішення  Господарського суду Київської області від 05.03.2020 та призначено справу № 911/2401/19 до розгляду на 26.05.2020. 
20.05.2020 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду позивачем був поданий  відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 05.03.2020 залишити  без змін. До відзиву на апеляційну скаргу позивач надав лист Українського гідрометеорологічного центру від 02.03.2030 №01-18/270 та заяву про виклик свідка, яка судом апеляційної інстанції не задоволена, а наданий лист Українського гідрометеорологічного центру від 02.03.2030 №01-18/270 не враховується при здійсненні апеляційного розгляду через не відповідність приписам ч.3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, ненадання позивачем доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
В судовому засіданні 26.05.2020 після стадії судових дебатів оголошено перерву до 10.06.2020.
Подане відповідачем 05.06.2020 письмове пояснення щодо відзиву на апеляційну скаргу після проведення судом апеляційної інстанції судових дебатів не підлягає врахуванню при здійсненні апеляційного розгляду.
Представники позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив суд її задовольнити.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про  часткове задоволення апеляційної скарги Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс", з наступних підстав.
Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
          Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
 Відповідно до ч. 1  ст. 837 Цивільного кодексу України  за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
07.11.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барильєф" (підрядник) та Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Діамант Плюс" (замовник) були укладені договори підряду № 1 та №2.
За умовами даних договорів підрядник зобов`язується за завданням замовника своїми або залученими силами виконати роботи по оздобленню фасаду з утепленням стін (надалі роботи) на об`єкті: 07401, Київська область, м. Бровари, вул. Київська, буд. 261, секція 9 - за договором підряду № 1, секція 8 - за договором підряду №2, відповідно до проектно-кошторисної документації та здати їх замовнику у визначені цими договорами строки, а замовник зобов`язується надати підряднику для виконання робіт будівельний майданчик, прийняти і оплатити виконані роботи в порядку та на умовах, визначених цими договорами (п.1.1 договору підряду №1 та договору підряду №2).
26.11.2018 між сторонами були підписані додаткові угоди до вищезазначених договорів, які є їх невід`ємними частинами, а саме: додаткова угода від 26.11.2018 №1 до договору підряду №1 від 07.11.2018 (далі - додаткова угода №1) та додаткова угода від 26.11.2018 №1 до договору підряду №2 (далі - додаткова угода №2).
Частиною 1 ст. 843 Цивільного кодексу України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.
В п. 1.3 договорів зазначено, що розмір договірної ціни робіт та об`єми робіт, визначені на момент укладення даних договорів визначається на підставі кошторису, який є невід`ємною частиною даних договорів (додаток №1).
За умовами п. 2.1  договору підряду №1, орієнтовна загальна договірна вартість робіт та обладнання складає: 370 475грн, в тому числі ПДВ 20% -  61  737,50грн. 
Пунктом 2.1 договору підряду №2 передбачено, що орієнтовна загальна договірна вартість робіт та обладнання складає: 268  675грн, в тому числі ПДВ 20% - 44   779,17грн.
Договірна вартість є орієнтовною, підлягає коригуванню з урахуванням уточнених об`ємів, робіт, вартості матеріалів, обладнання та інших підстав, і визначається загальною сумою Актів виконаних робіт форми КБ-2 та Довідки КБ-3 (п.2.3 договорів підряду №1 та №2).
Додатком №1 (договірна ціна) до договору підряду №1 сторонами визначено вартість робіт у розмірі 336 750грн.
Додатком №1 (договірна ціна) до договору підряду №2 сторонами визначено вартість робіт у розмірі 244     250грн.
Сторони в додатку №1 (договірна ціна) до додаткової угоди до договору підряду №1 визначили вартість додаткових робіт у розмірі 72  250 грн.
Додатком №1  (договірна ціна) до додаткової угоди до договору підряду №2 сторони визначили вартість додаткових робіт у розмірі 72  250 грн.
За приписами ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її, і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків - негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Сторонами були підписані акти  прийому-передачі виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на суму 61  337 грн. 98 коп. та на суму 77  610 грн. 72 коп.; за грудень 2018 року на суму 112  575 грн. 98 коп. та на суму 70 499 грн. Вартість виконаних робіт також підтверджена довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3.
Судом першої інстанції з`ясовано, що 27.06.2019 позивачем були направлені відповідачу акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт за березень 2019 року на суму 20 625 грн. та на суму 105  897 грн. 55 коп. листом № 22 від 27.06.2019 (т. 1 а.с. 55)  поштовим зв`язком (про що свідчать опис вкладення у цінний лист за трек-кодом № 0303710573193, фіскальний чек, поштова накладна) (т. 1 а.с.57-59).
На підставі здійсненого аналізу вказаних документів, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказані акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт за березень 2019 року на суму 20 625 грн. та на суму 105  897 грн. 55 коп. отримані відповідачем, оскільки усі поштові документи містять вірну адресу відповідача.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем на адресу відповідача (м. Бровари, вул. Київська, 261) листом № 22 від 27.06.2019 було направлено акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт за березень 2019 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2019 року на суму 20 625 грн та на суму 105  897 грн. 55 коп., що підтверджується описом вкладення у цінний лист, фіскальним чеком та поштовою накладною № 0303710573193.
Тоді як, з наявної в матеріалах справи роздруківки з офіційного веб-сайту АТ «Укрпошта» в мережі Інтернет вбачається, що відправлення за трек-кодом № 0303710573193 не вручене під час доставки, вказано «інші причини».
Колегія суддів вважає, що поштова відмітка «інші причини» не розкриває суті причин неможливості вручення адресату відповідного рекомендованого листа і не дає обґрунтованих процесуальних підстав для визначення факту належного отримання адресатом відправлення.
Про що зазначено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 16.04.2020 у справі №911/840/19.
Більш того, з вказаної роздруківки вбачається, що відправлення з трек-кодом № 0303710573193 повернуто за зворотною адресою, тобто позивачу. 
Вказані обставини свідчать, що відповідач зазначені акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт за березень 2019 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2019 року на суму 20 625 грн та на суму 105  897 грн. 55 коп. не отримав.
Пунктом 4.2 договорів передбачено, що замовник здійснює оплату за обсяги фактично виконаних робіт щомісячно, підтверджених актами виконаних робіт форми КБ-2в та довідками форми КБ-3, які підрядник належним чином оформлює і передає на розгляд замовнику 1 раз на місяць.
Поточні акти виконаних робіт надаються підрядником не пізніше 27 числа кожного поточного розрахункового місяця для прийняття робіт та підписання, у двох примірниках. Замовник протягом 5-ти днів з дати отримання акту та довідки перевіряє їх та підписує. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 5-ти банківських днів з дати підписання акту виконаних робіт (п. 4.3 договорів).
Відповідно до п. 4.4 договорів у разі відмови від приймання роботи, замовник зобов`язаний протягом 5-ти робочих днів надати тому мотивовану відмову. Якщо у визначений п`ятиденний термін замовник не надішле мотивовану відмову, робота буде вважатися прийнятою замовником без зауважень.
Як встановлено судом апеляційної інстанції акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2019 року на суму 20 625 грн та на суму 105  897 грн. 55 коп. замовник не отримав, а тому відсутні підстави вважати, що роботи за цими актами є прийнятими відповідачем без зауважень.
Згідно ч. 1 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність що передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.
Позивачем доказів повідомлення відповідача про готовність до передання виконаних будівельних робіт у березні 2019 року всупереч вказаної норми матеріального права суду не надано.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Отже, відповідно до наведеної норми матеріального права підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.
У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт - протягом 5-ти робочих днів про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) п.4.4 договорів покладений саме на замовника.
Акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт за березень 2019 року, підписані обома сторонами або підписані однією із сторін-підрядником з відміткою підрядника про відмову від їх підписання замовником, позивачем суду не надано. 
Як зазначено у п. 6.1 договорів, прийом-передача виконаних робіт здійснюється сторонами протягом семи робочих днів з моменту завершення виконаних робіт та надання замовнику акта виконаних робіт форми КБ-2в. 
Сторони приступають до проведення остаточного прийому передачі виконаних робіт протягом 7 днів з моменту отримання замовником письмового повідомлення підрядника про виконання робіт в повному обсязі (п.6.2 договорів).
Матеріали справи не містять доказів дотримання підрядником вимог пунктів 6.1, 6.2 договорів щодо надання замовнику актів прийому-передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за березень 2019 року та письмового повідомлення підрядником замовника про виконання будівельних робіт за березень 2019 року.
Висновки суду першої інстанції про те, що в актах прийому-передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за березень 2019 року не зазначено причини відмови від підписання відповідачем (замовником) не відповідають вимогам ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, оскільки акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за березень 2019 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2019 року на суму 20 625 грн та на суму 105  897 грн. 55 коп. не були надані позивачем відповідачу, оскільки повернуті позивачу поштою з відміткою «інші причини». 
Надані акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в виконаних робіт за березень 2019 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2019 року на суму 20 625 грн. та на суму 105  897 грн. 55 коп., підписані лише зі сторони підрядника, не є первинними документами, які підтверджують виконання робіт з огляду на наступне.
Відповідно до  статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"  первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.
Згідно ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
   Висновки щодо застосування норми, визначеної ст. 1  Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", викладені в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 27.02.2019 у справі № 922/1163/18, за якою аналіз цієї норми дає підстави вважати, що первинний документ згідно з цим визначенням містить дві обов`язкові ознаки: він має містити відомості про господарську операцію і підтверджувати її реальне (фактичне) здійснення. Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків. Здійснення господарської операції і, власне, її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку.
   Відповідно до положень частин 1, 2  статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"  підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Надані позивачем суду акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за березень 2019 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2019 року на суму 20 625 грн. та на суму 105  897 грн. 55 коп., не є первинними документами, які б підтверджували виконання будівельних робіт, оскільки всупереч приписів частин 1, 2  статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" містять зі сторони підрядника підпис особи, яку неможливо ідентифікувати, яка брала участь у здійсненні господарської операції (оскільки не зазначено прізвище, ім`я та по батькові, займана посада підписанта цих актів). 
Висновки щодо застосування норм, визначених частинами 1, 2  статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", викладені в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 27.02.2019 у справі № 922/1163/18, за якою первинні документи повинні містити відомості, які підтверджують вчинення господарської операції, на виконання якої вони складаються, у зв`язку з чим вчинення певної господарської операції фіксуватиметься документально, що в сукупності свідчить про підтвердження між учасниками такої операції     певних прав та обов`язків, зокрема, і щодо обов`язку сплатити певну суму коштів, яка складатиме еквівалент певної вартості наданих послуг. При цьому, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду зазначає, що належне документальне оформлення вчинення господарської операції є складовою фінансової дисципліни, яка має підтримуватись учасниками будь-яких    правовідносин. 
Згідно з п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку  № 88 від 24.05.1995 первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Залежно від характеру операції та технології обробки даних до первинних документів можуть бути включені додаткові реквізити: ідентифікаційний код підприємства, установи з Державного реєстру, номер документа, підстава для здійснення операцій, дані про документ, що засвідчує особу-одержувача тощо.
Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Абзацом 1 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
За умовами, визначеними в п. 3.2.6 договорів замовник зобов`язаний оплатити підряднику вартість виконаної роботи в розмірах і в строки, встановлені цим договором.
В п. 4.1 договорів передбачено, що розрахунки по договорам передбачають розрахункові платежі за виконані підрядні роботи на розрахунковий рахунок підрядника.
Строки здійснення розрахунків за обсяг виконаних робіт не повинні перевищувати 7 банківських днів з моменту підписання Акта виконаних робіт (п.4.5 договорів).
Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України  якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). 
За відсутності в матеріалах справи підписаних обома сторонами актів виконаних будівельних робіт за березень 2019 року та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2019 року на суму 20 625 грн. та на суму 105  897 грн. 55 коп. або підписаних з боку підрядника з відміткою підрядника про відмову в їх підписані замовником, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що у відповідача не настав строк виконання зобов`язання по сплаті виконаних робіт за березень 2019 року, належних доказів фактичного виконання яких позивачем суду не надано. Не надано позивачем суду і доказів надіслання та отримання відповідачем листа №18 від 06.06.2019 з додатками до нього.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що вимоги позивача про стягнення з відповідача вартості виконаних робіт за березень 2019 року на суму 71  387 грн. 55 коп. не обґрунтовані та задоволенню не підлягають.
За умовами визначеними сторонами в п. 9.1 договорів при невиконанні своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть майнову відповідальність у порядку і розмірах, передбачених чинним законодавством України та цим договором.
Пунктом 9.4 договорів передбачена відповідальність при недотриманні строків розрахунку за виконані підрядником роботи по даним договорам у вигляді пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення від вартості заборгованості за кожний прострочений день.
Відповідно до ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Оскільки вимоги про нарахування пені та 3% річних є додатковими до   вимоги про стягнення боргу за виконані роботи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що вимоги в частині стягнення з відповідача 4  201 грн. 11 коп. пені та 369 грн. 65 коп. 3% річних також не підлягають задоволенню внаслідок відмови у стягненні основного боргу.
Наведене судом першої інстанції обґрунтування відмови у стягненні пені не відповідає договірним умовам визначеним сторонами у п.9.4 договорів, оскільки зі змісту договорів вбачається, що оплату виконаних будівельних робіт здійснює замовник, а отже у разі недотримання цих строків останній  має сплачувати пеню. Однак з урахуванням висновку суду апеляційної інстанції про відмову у стягненні основного боргу, помилкове обґрунтування суду першої інстанції відмови у стягненні пені не зумовило неправильності висновку суду першої інстанції про відмову у стягненні з відповідача  пені на суму 4  201 грн. 11 коп.
Водночас, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог в повному обсязі з огляду на наступне.
         Так, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" штрафних санкцій на суму 238 500 грн. за відсутність 9 працівників Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" на будівельному майданчику з 08.11.2018 по 31.12.2018 з наступних підстав.
Відповідно до п.3.4.7 договорів підрядник зобов`язаний забезпечити починаючи з 08.11.2018 кожен день на об`єкті присутність 6-8 працівників, які безпосередньо виконують роботи, передбачені п.1.1 цих договорів.
У випадку порушення підрядником п. 3.4.7 даного договору, підрядник зобов`язаний сплатити на користь замовника штраф у розмірі 500грн/за кожного працівника, відсутнього на об`єкті.
В обґрунтування заявлених до стягнення штрафних санкцій в заяві про збільшення позовних вимог Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" вказано, що мінімальна кількість працівників Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" на будівельному майданчику за двома договорами підряду повинна складати 10-12 осіб, тоді як  Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф"  у період з 08.11.2018 до 31.12.2018 забезпечено постійну присутність на будівельному майданчику лише 3-х осіб із зазначенням, що вказана обставина Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" буде підтверджена показаннями свідків.
Суд першої інстанції, здійснив аналіз наявних матеріалів справи, дійшов вірного висновку, що документального підтвердження знаходження на об`єкті у  період з 08.11.2018 до 31.12.2018 працівників підрядника у кількості трьох осіб Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" не підтверджено належними та допустимими доказами згідно ст.ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України.
При цьому судом першої інстанції підставно зазначено, що розраховуючи суму штрафних санкцій Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс", виходив з приблизних даних щодо кількості працівників Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" на об`єкті, які не підтверджені документально. 
Водночас, суд першої інстанції помилково врахував показання свідків, які надані підрядником щодо кількості працівників на об`єкті і на які посилається позивач за зустрічним позовом, зазначив що вони містять  приблизні данні щодо кількості робочих днів з урахуванням несприятливих погодних умов і кількості працівників на об`єкті у різні дні. Тоді як у судовому засіданні вказані свідки не допитувалися судом та не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, тому їх пояснення не є належним доказом згідно ст.76 Господарського процесуального кодексу  України.
Верховний суд у постанові від 27.06.2019 у справі №560/751/17 зазначив, що пояснення свідків не є належними доказами, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень.
Водночас, помилкове врахування судом першої інстанції показань свідків, наданих Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" не вплинуло на правильність висновку суду першої інстанції про відмову у задоволені зустрічних позовних вимог Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" штрафних санкцій на суму 238 500грн. із зазначенням про відсутність 9 працівників  на будівельному майданчику з 08.11.2018 до 31.12.2018 з урахуванням ненадання Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" суду належних та допустимих доказів щоденної кількості працівників Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" на будівельному майданчику з 08.11.2018 до 31.12.2018.
Оскільки заява свідка ОСОБА_1 , надана Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" не є належним доказом згідно ст.76 Господарського процесуального кодексу України без його допиту  судом першої інстанції в судовому засіданні та відповідно не попередження судом цієї особи про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, доводи Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс", викладені в апеляційній скарзі в обґрунтування стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" штрафних санкцій за невиконання зобов`язання відповідно до п.9.7 договорів підрядів на загальну суму 106 000грн. із зазначенням про відсутність 4-х працівників  на будівельному майданчику з 08.11.2018 до 31.12.2018 не заслуговують на увагу. Крім того, в наведених підставах зустрічних позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" штрафних санкцій за невиконання зобов`язання відповідно до п.9.7 договорів підряду на загальну суму 238 500грн. із зазначенням про  відсутність 9 працівників  на будівельному майданчику з 08.11.2018 до 31.12.2018, Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" в заяві про збільшення позовних вимог, наданій суду першої інстанції,  не вказано підставу зазначену ним в апеляційній скарзі - показання свідка ОСОБА_1 , в заяві наданій Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф", що суперечить  приписам ч.3 ст.46 Господарського процесуального кодексу України, та не може бути розглянуто судом апеляційної інстанції згідно ч.5 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, за якою у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Водночас, судом першої інстанції зі здійсненого аналізу наявних матеріалів справи вірно встановлено, що підрядником виконано, а замовником прийнято роботи за договорами підряду №1 та №2 від 07.11.2018 на загальну суму 322  023 грн 68 коп., за  актами приймання-передачі виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на суму 61  337 грн. 98  коп.; за листопад 2018 року на 77  610 грн. 72 коп.; за грудень 2018 року на суму 112  575 грн. 98 коп.;  за грудень 2018 року на суму 70  499 грн. 
За умовами визначеними сторонами в п.3.2.1 договорів, замовник зобов`язаний протягом п`яти днів після підписання договорів сплатити аванс в розмірі 15  000 грн.
Відповідачем на виконання зазначених договорів перераховано позивачу кошти на загальну суму 376  738 грн. 68 коп. за платіжними дорученнями: № 5 від 08.11.2018  на суму 20  000 грн. (аванс), № 3 від 29.10.2018 на суму 30  000 грн. (аванс), № 14 від 26.11.2018 на суму 77 610 грн. 72 коп., № 13 від 26.11.2018 на суму 61  337 грн. 98 коп., № 22 від 18.12.2018 на суму 187  789 грн. 98 коп.
Позивачем за зустрічним позовом пред`явлено вимоги на підставі ст.ст.1212, 1213 Цивільного кодексу України про стягнення з відповідача різниці між сумою грошових коштів, що були ним сплачені та вартістю виконаних відповідачем робіт на суму 54 715 грн. (376 738,68 грн. - 322 023,68 грн.), як безпідставно набуті грошові кошти.
З матеріалів справи вбачається, що 17.10.2019 позивачем за зустрічним позовом було направлено відповідачу вимогу № 2 від 16.10.2019 про повернення грошових коштів в сумі 54  715 грн., що підтверджується описом вкладення у цінний лист, фіскальним чеком та накладною № 0415900009769.
Дана вимога відповідачем не виконана та кошти не повернуто.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на безпідставне посилання позивача за зустрічним позовом на приписи ст. 1212 Цивільного кодексу України, в якості правової підстави для стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" безпідставно набутих грошових коштів, оскільки між сторонами у даній справі існували договірні відносини, а кошти, які позивач просить стягнути, набуті Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" на підставі договорів підряду №1 та №2 від 07.11.2018
Стаття 1212 Цивільного кодексу України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених статтею 11 Цивільного кодексу України).
Об`єктивними умовами виникнення зобов`язань з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або не збільшення майна в іншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна з боку набувача шляхом зменшення або відсутності збільшення на стороні потерпілого; 4) відсутність правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб.
Аналіз цієї норми права дає підстави для висновку, що цей вид позадоговірних зобов`язань породжують такі юридичні факти: 1) набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали.
Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто, набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.
Відповідно до статті 1213 Цивільного кодексу України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.
Для застосування зазначеної норми необхідно, по-перше, щоб одна особа набула (зберегла) майно за рахунок іншої. Збільшення або збереження в попередньому розмірі майна однієї сторони є результатом відповідного зменшення майна у іншої сторони. По-друге, необхідно, щоб набуття майна однією особою за рахунок іншої відбулося без достатньої правової підстави, передбаченої законом або угодою. Безпідставно набуте майно повертається тому, за рахунок кого було набуте.
Відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з ч.1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч.1 ст.  74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч.1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Позивачем за зустрічним позовом належними та допустимими доказами не доведено, що сплачені ним кошти в розмірі 54 715 грн. є безпідставно набутими відповідачем, оскільки вони сплачені на підставі договорів, які не визнані в установленому  законодавством порядку недійсними.
Відповідно до частин 2, 3, 4 ст. 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Дана норма передбачає право замовника відмовитися від договору підряду.
Позивачем за зустрічним позовом доказів того, що договори розірвані у зв`язку з відмовою замовника суду не надано, як і не надано доказів розірвання договорів у судовому порядку. 
Відповідно до ч.4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Великою Палатою Верховного Суду  у постанові від 26.06.2018 року у справі № 910/9072/17 зазначено, що оскільки між сторонами існують договірні відносини, а кошти, набуті відповідачем за наявності правової підстави, їх не може бути витребувано відповідно до положень  статті 1212 ЦК України. У цьому разі договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень частини першої  статті 1212 ЦК України.
Таким чином, відсутні підстави для стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" на користь Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив «Діамант плюс» коштів на суму 54  715 грн., які отримані Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" на підставі договорів підряду № 1 та № 2 від 07.11.2018.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс", викладені в апеляційній скарзі, заслуговують на увагу в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог з урахуванням вищенаведеного. 
   Вищевикладене свідчить про недоведеність обставин, що мають значення для справи в частині задоволених первісних позовних вимог, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідність висновків викладених в рішенні суду першої інстанції в частині задоволених первісних позовних вимог, обставинам справи, що відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування судового рішення частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині. 
За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду Київської області  від 05.03.2020 у справі № 911/2401/19 підлягає скасуванню в частині задоволених первісних позовних вимог з ухваленням нового рішення в цій частині, яким у задоволенні первісних позовних вимог слід відмовити повністю, в іншій частині рішення Господарського суду Київської області  від 05.03.2020 у справі № 911/2401/19 залишити без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України здійснити розподіл судових витрат. 
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Київської області  від 05.03.2020 у справі № 911/2401/19 скасувати в частині задоволених первісних позовних вимог.
3. Прийняти нове рішення в цій частині, яким у задоволенні первісних позовних вимог відмовити.
4. В іншій частині рішення Господарського суду Київської області  від 05.03.2020 у справі № 911/2401/19 залишити без змін.
5. Стягнути з  Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" (03151, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 72, код ЄДРПОУ 40895239) на користь Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант Плюс" (07401, Київська область, м. Бровари, вул. Київська, буд. 261, код ЄДРПОУ 42295512) 2 881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) грн. 50 коп. судовий збір  за розгляд  апеляційної скарги.
6. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду Київської області.
7 . Матеріали справи № 911/2401/19  повернути до Господарського суду Київської області.
     8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України. 
          Повний текст постанови складено 11.06.2020.

Головуючий суддя                                                            С.В. Владимиренко 

Судді                                                                                А.М. Демидова

                                                                                О.В. Попікова