ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/401/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів:
                                         судді-доповідача  Чумака С.Ю.,
                                                   суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,        
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України  
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року у справі № 340/401/20 (суддя І інстанції – Брегей Р.І.)
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И В:
ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при його звільненні за період з 23 серпня 2018 року по 30 січня 2020 року включно;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при його звільненні за період з 23 серпня 2018 року по 30 січня 2020 року включно.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року позов задоволений. 
Не погодившись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у позові відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за своєю природою не входить до структури заробітної плати, а тому позивач пропустив передбачений частиною 1 статті 233 КЗпП України строк звернення до суду. Крім того, зазначив, що не було безпідставної невиплати компенсації за невикористані дні щорічної відпустки, оскільки це питання мало спірний характер всеукраїнського значення і було вирішено Верховним Судом за наслідками розгляду зразкової справи № 620/4218/18, тому несвоєчасного розрахунку в цьому випадку не було.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ
Позивач з 01.08.1993 по 23.08.2018 проходив військову службу у в\частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, має статус учасника бойових дій.
Наказом командира в/частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) від 23.08.2018 № 175 позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом  б  (за станом здоров`я) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України  «Про військовий обов`язок і військову службу»,  наказом командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 19.07.2018 № 104 о/с з 23.08.2018 та виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Позивачеві додаткова відпустка як учаснику бойових дій за період з 2014 по 2018 роки не надавалась.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 2 грудня 2019 року у справі № 340/2715/19, яке в апеляційному порядку не оскаржувалось і набрало законної сили 3 січня 2020 року, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2014 року по 2018 рік, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення з військової служби. (а.с. 5-7).
29 січня 2020 року на виконання рішення суду на картковий рахунок позивача військовою частиною НОМЕР_1 НГУ перераховано зазначену компенсацію в розмірі 38879,18 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 171. (а.с. 8).
Не погоджуючись із бездіяльністю відповідача щодо невиплати також середнього заробітку за час затримки виплати компенсації, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач повинен нести відповідальність передбачену ст. 117 КЗпПУ за не проведення розрахунку у день звільнення, відтак дійшов висновку про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 НГУ виплатити позивачеві  середній заробіток за весь час затримки розрахунку з 24 серпня 2018 року по 30 січня 2020 року. При цьому суд першої інстанції також зазначив, що виплата середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні є мірою покарання працедавця за недотримання своїх обов`язків.
НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ
1.          Стосовно доводів скаржника про те, що позивачем пропущено строк звернення до суду.
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (частина третя статті 122 КАС України).
Відповідно до частини 5 статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Згідно з роз`ясненнями Конституційного Суду України, викладеними в  рішенні від 22 лютого 2012 року у справі № 1-5/2012, перебіг строку для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.

Оскільки відповідач фактично розрахувався з позивачем 30 січня 2020 року, то строк на звернення до суду з урахуванням приписів ч. 1 ст. 120 КАС України почав свій перебіг з наступного дня, тобто з 31 січня 2020 року. Позивач звернувся до суду з позовом 6 лютого 2020 року, а тому строк звернення до суду не пропустив.

2.          Стосовно суті спору.
Відповідно до ч. 1 ст. 290 КАС України якщо у провадженні одного або декількох адміністративних судів перебувають типові адміністративні справи, кількість яких визначає доцільність ухвалення зразкового рішення, суд, який розглядає одну чи більше таких справ, може звернутися до Верховного Суду з поданням про розгляд однієї з них Верховним Судом як судом першої інстанції.
Згідно з частиною 3 статті 291 КАС України при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.
16 травня 2019 року Верховним судом розглянуто зразкову справу № 620/4218/18 (Пз/9901/4/18) та прийнято відповідне рішення, яке набрало законної сили 21 серпня 2019 року. Цим рішенням задоволений позов колишнього військовослужбовця до військової частини та 
Вирішуючи спір, Верховний Суд зазначив, що припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», пунктом 8 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтею 16-2 Закону України від ;05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки».
У зв`язку з цим Верховний Суд здійснив правовий висновок, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону № 504/96-ВР та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону № 3551-ХІІ.
Саме правовий висновок Верховного Суду у зразковій справі № 620/4218/18 був покладений в основу при ухваленні Кіровоградським окружним адміністративним судом рішення від 2 грудня 2019 року, яким зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2014 року по 2018 рік, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення з військової служби.
Як зазначалось вище, після набрання цим рішенням законної сили 29 січня 2020 року відповідачем здійснено виплату спірної грошової компенсації на картковий рахунок позивача, яку останній отримав 30 січня 2020 року.
Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Відповідно до статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, то це питання повинно вирішуватись із застосуванням норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17 та від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції, як зазначено вище, виходив з того, що відповідачем при звільненні позивача з військової служби не виплачено всіх належних йому сум, оскільки при розрахунку таких сум відповідачем не було нараховано та виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, а тому відповідачем допущено протиправну бездіяльність, що полягає у не проведенні 24 серпня 2018 року остаточного розрахунку при звільненні позивача.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним зазначити, що за змістом статті 117 КЗпП України нею регулюються два випадки:
1.          невиплата з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір
або
2.          невиплата належних звільненому працівникові сум при наявності спору про їх розміри.
Оскільки виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є мірою відповідальності роботодавця за несвоєчасний розрахунок з працівником, то перелік випадків, за які така відповідальність застосовується, є вичерпним і не може бути розширений за рішенням суду.
Отже, статтею 117 КЗпП України не регулюються правовідносини, коли спірним є питання не розміру виплати, а самого права особи на певні виплати при звільненні.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, зазначив, що спір щодо «існування заборгованості» підпадає під визначення спору щодо суми заборгованості, проте це не відповідає змісту статті 117 КЗпП України, яка такого застереження не містить.
Колегія суддів вважає, що спір стосовно розміру належних працівникові для виплати сум і спір щодо права працівника на виплату йому певних сум не є тотожними, оскільки в першому випадку право працівника на певну категорію виплати (надбавка, компенсація, допомога) не оспорюється, а спірним є лише питання розміру такої виплати, в другому ж випадку спірним є питання, чи має право особа взагалі на певну виплату, а розмір такої зазвичай не є спірним, оскільки нарахування цієї виплати взагалі ще не здійснювалось.
При цьому, розмежування у статті 117 КЗпП України спорів про розмір виплати та про право на виплату є логічним з огляду на те, що за своєю правовою природою виплата середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні є відповідальністю роботодавця за таку несвоєчасність, а частина 2 статті 117 КАС України до того ж містить посилання на необхідність встановлення у спірних відносинах вини роботодавця.
Як зазначалось вище, з такого визначення правової природи спірної виплати виходить у своїх постановах і Верховний Суд. З цього ж при прийнятті рішення виходив і суд першої інстанції.
У спірних відносинах проблемним питанням була наявність у позивача самого права на виплату при звільненні грошової компенсації за невикористану відпустку, при цьому, як правильно зазначає апелянт, це питання було спірним і неоднозначним по всій території України, що підтверджується розглядом Верховним Судом зразкової справи № 620/4218/18. Необхідність розгляду такого спору як зразкової справи була викликана неоднозначними положеннями законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та суперечливою судовою практикою з цього питання.
Зазначені обставини свідчать про те, що в день звільнення відповідачем не було виплачено позивачу компенсацію за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій у зв`язку з тим, що за його переконанням позивач не мав законного права на виплату такої компенсації. Вирішення Верховним Судом зразкової справи з аналогічних правовідносин підтверджує їх спірний характер і об`єктивну наявність проблеми з цього питання на території всієї країни.
Отже, в даному випадку відсутня вина відповідача у невиплаті спірної компенсації в день звільнення.
Крім того, статтею 117 КАС України, яку застосував суд першої інстанції, спірні правовідносини не регулюються, оскільки останні виникли не у зв`язку з розміром належних позивачу при звільненні сум, а у зв`язку зі спором стосовно самого права на виплату йому спірної компенсації за невикористану відпустку.
З огляду на вказане апеляційний суд приходить до висновку, що виплата працівникові його середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні при наявності спору про право такого працівника на певні виплати при звільненні, статтею 117 КЗпП України не передбачено, а тому в позові необхідно відмовити.
ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та порушив норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду – скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
На підставі викладеного, керуючись статями  242, 243, 257, 291, 310, 311, 315,  317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року у справі № 340/401/20 скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з того ж часу. 

  Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                            І.В. Юрко