ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 337/1181/20                                Головуючий в 1 інст. Бредун Д.С.
Провадження № 33/807/366/20                                        Доповідач в 2 інст. – Рассуждай В.Я.
Категорія: ч. 3 ст. 41 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       
       2 червня 2020 року                                                 м. Запоріжжя
       Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду за участю захисника – адвоката Дерманської К.О. справу за апеляційною скаргою адвоката Дерманської К.О. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 9 квітня 2020 року, якою
ОСОБА_1 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, РНОКПП:  НОМЕР_1 , фізична особа-підприємець, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривен, стягнуто судовий збір,-

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до постанови ОСОБА_1 за місцем ведення підприємницької діяльності: м. Запоріжжя, пр. Інженера Преображенського, буд.  АДРЕСА_2 , маючи організаційно-розпорядчі функції, вчинив порушення законодавства про працю, а саме: допущення до роботи одинадцятьох осіб без укладання трудового договору, за цивільно-правовими договорами: №№ 17, 18 від 01.01.2020 з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , № 19 від 13.01.2020 з ОСОБА_5 , № 20 від 10.01.2020 з ОСОБА_6 , №№ 21, 22, 23, 24 від 01.01.2020 з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , №№ 27, 28 від 18.01.2020 з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , – що є порушенням ч. 1 ст. 21 та ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України. 
В апеляційній скарзі адвокат Дерманська К.О., яка дії в інтересах ОСОБА_1 , вважає постанову суду незаконною, необґрунтованою. Просить її скасувати, закривши провадження у справі відносно ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП – за відсутності складу правопорушення.
В обґрунтування скарги зазначає, що за наслідками інспекційного відвідування посадовими особами Управління з питань праці Запорізької міської ради ФОП ОСОБА_1 було складено акт перевірки від 04.02.2020. На підставі висновків, викладених у цьому акті, було прийнято припис про усунення виявлених правопорушень та надано строк для їх усунення.
Не погодившись із приписом, ФОП ОСОБА_1 подав позовну заяву до адміністративного суду із вимогою скасувати припис.
Незважаючи на факт судового оскарження результатів інспекційного відвідування, посадови особи управління з питань праці склали протокол про адміністративне правопорушення.
Щодо оскаржуваної постанови у справі про адміністративне правопорушення апелянт зазначає, що об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, полягає у фактичному допуску особи, що повинен мати статус працівника, до здійснення нею трудових обов`язків без належного оформлення цих відносин у вигляді письмового трудового договору.
Однак судом першої інстанції встановлено, що одинадцять осіб, знаходження яких зафіксованого управлінням з питань праці, виконували обов`язки за цивільно-правовими договорами.
Апелянт посилається на те, що відсутність адміністративного правопорушення вбачається із наявності чіткої різниці між виконанням фізичною особою трудових обов`язків та виконанням (наданням) фізичної особою робіт (послуг) за відповідними цивільно-правовими договорами.
Так, за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.
За цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами не робиться.
Основною ознакою, яка відрізняє трудові відносини від цивільно-правових є те, що трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Адвокат посилається на те, що суд не здійснював дослідження фактичних обставин виконання даних робіт (надання послуг), їх порядок, систематичність, не проводилось відбирання пояснення цих фізичних осіб, для з`ясування наявності факту порушення їх, трудових прав та відсутності досягнення згоди з ФОП ОСОБА_1 щодо укладення саме цивільних договорів.
Зазначає, що особи, які залучені за цивільно-правовими договорами до роботи по прибиранню приміщення та виготовлення напоїв, не підпорядковуються правилам внутрішнього розпорядку, не зараховані до штату ФОП ОСОБА_1 , та виконавцям здійснюється оплата за конкретний результат роботи, а не за час його виконання. Вказані особи залучаються лише для виконання конкретної роботи, яка не має систематичного характеру, що спрямована на одержання певних результатів праці, що і зазначено у договорах. Ці особи залучаються для виконання роботи, що пов`язана із проведенням додаткових заходів чи інших днів, в результаті підвищеного попиту споживачів.
За доводами адвоката об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, передбачає виконання правопорушником діянь саме щодо не оформлення відносин із фізичною особою, яка виконує трудові функції. В свою чергу, положення цієї статті не передбачає відповідальності і за вчинення дій іншого характеру, а саме оформлення цивільно-правових договорів, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.
Крім того на думку апелянта, єдиним доказом є акт інспекційного відвідування. Оскільки сам по собі акт не є рішенням органу владних повноважень, що підлягає оскарженню в адміністративному порядку, до адміністративного суду було подана позовна заява про скасування припису, який був прийнятий саме на підставі висновків та обґрунтувань, викладених у актів, які були підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Розгляд адміністративної справи призначений на 18 травня 2020 року.
Адвокат вважає, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні в достатньому обсязі належні і допустимі докази вчинення інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, оскільки долучений до матеріалів справи акт інспекційного відвідування, не може вважатися достатнім і належним доказом вчинення адміністративного правопорушення у зв`язку із тим, що Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою KM України від 26 квітня 2017 року № 295, а також Кодексом адміністративного судочинства України передбачено адміністративний (досудовий) та судовий порядок оскарження неправомірних дій інспектора праці, якщо об`єкт нагляду не погоджується з викладеною в акті інформацією. При цьому, направляючі матеріали адміністративної справи для розгляду до суду, посадовими особами Управління з праці було приховано та не повідомлено суд про судове оскарження результатів проведення інспекційного відвідування.
Також апелянт посилається на порушення норм процесуального права, допущених при складенні протоколу про адміністративне правопорушення та розгляду справу судом першої інстанції. Зокрема, протокол складений за відсутності ОСОБА_1 , який не був повідомлений про його оформлення, ні ознайомлений з його змістом. Справу розглянуто судом також за відсутності ОСОБА_1 , якому повістка була вручена лише 15 квітня 2020 року. Тобто суд розглянув справу за відсутності доказів належного повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що призвело до неможливості реалізувати своє право на захист.
До апеляційної скарги долучені, зокрема, копії припису про усунення виявлених порушень, повідомлення про оскарження припису, ухвали Запорізького окружного суду від 10.03.2020 у справі № 280/1421/20, копії цивільно-правових договорів №№ 19,20, 26, 27, 28, штатного розпису ФОП ОСОБА_1 на 6 штатних одиниць на 2020 рік та табелю за січень 2020 року.
Також апелянтом заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови, оскільки справу розглянуто за його відсутності, копію постанови отримано 15 квітня 2020 року.
Доводи клопотання вказують на поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови, а тому цей строк підлягає поновленню.
В судовому засіданні апеляційного суду адвокат Дерманська К.О. повідомила, що ОСОБА_1 обізнаний про час і місце судового засідання, не заперечує проти розгляду справи без його участі.
Захисник підтримала апеляційну скаргу, зазначивши, що судом першої інстанції було порушено право особи на захист. Вказала на те, що з особами були укладені цивільно-правові договори, а саме оплачувався результат, а не процес праці. Залучення осіб за цивільно-правовими угодами обумовлено діяльністю ФОП – попит на послуги може змінюватися, тому ОСОБА_1 не потрібно винаймати багато людей.
Вислухавши захисника, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважаю, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Апелянт не заперечує належність і допустимість доказів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов до висновку про наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, в діяннях ОСОБА_1 . 
Узагальнюючи доводи апеляційної скарги, можна дійти до висновку, що апелянт заперечує правильність встановлення посадовою особою Управління з питань праці та судом першої інстанції суті правовідносин, що скалилися між ФОП ОСОБА_1 та особами, що зазначені у протоколі, про адміністративне правопорушення. 
Апелянт наполягає на тому, що укладені із вказаними особами договори вказують на наявність цивільних, а не трудових правовідносин.
Перевіряючи ці доводи, апеляційний суд виходить із такого.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Частиною 1 ст. 21 КЗпП визначено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з ч.1 ст. 24 КЗпП трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою (п. 6 вказаної норми).
За положеннями ч. 3 ст. 24 КЗпП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
З аналізу чинного законодавства вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.
Взаємовідносини фізичної особи і роботодавця можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. 
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України). 
Так, вказаною нормою встановлено, що договір – це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно зі ст. 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
За ч. 1 ст. 905 ЦК України строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.
Отже, такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється. Водночас строк договору повинний бути визначений певним проміжком часу, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Зміст цивільно-правових договорів: №№ 17, 18 від 01.01.2020 з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , № 19 від 13.01.2020 з ОСОБА_5 , № 20 від 10.01.2020 з ОСОБА_6 , №№ 21, 22, 23, 24 від 01.01.2020 з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , №№ 27, 28 від 18.01.2020 з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вказує на те, що ці угоди укладені з метою приховати фактичні трудові відносини.
Так, жодний із договорів не має чітко визначеного строку, протягом якого діє договір, не визначено в договорах і термін до якого виконавець має виконати роботу. Умови пролонгації у 7 договорах на один рік у випадку письмового неповідомлення про розірвання за один місяць до закінчення строку дії договору (п. 6.2) також вказує на те, що вказані договори направлені не на виконання конкретної роботи.
Не зазначено у договорах і місце виконання угоди.
Обов`язки виконавців за договорами фактично дублюють обов`язки таких найманих працівників, передбачених штатним розписом ФОП ОСОБА_13 , як касир (договір № 24, 17), бармен-офіціант (№ 21, 23, 18, 20, 28), повар (№ 22) , прибиральниця (№ 19, 27, 26).
Крім того, у п. 1.3 договорів визначено, що виконавець має право залучати відповідних фахівців для якісного і своєчасного надання послуг (виконання робіт).
Водночас постановою Кабінету Міністрів України № 559 від 23.05.2001 на виконання ст. 21 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, порядку проведення цих оглядів та видачі особистих медичних книжок, до якого віднесено і підприємства громадського харчування.
Проте вимог щодо проходження обов`язкових профілактичних медичних оглядів та наявності особистих медичних книжок виконавцями та особами, яких вони можуть залучити, положення договорів не містять.
Таким чином апеляційний суд приходить до переконання, що між ФОП ОСОБА_1 та особами, з якими укладено цивільно-правові договори, склалися трудові відносини, а укладення договорів на виконання послуг направлено на приховування фактичних трудових відносин.
Фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) відповідно до ч. 3 ст. 41 КУпАП тягне за собою адміністративну відповідальність.
Тому, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо наявності складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.  41 КУпАП в діяннях ОСОБА_1 
Права ОСОБА_1 на участь у розгляді справи було поновлено апеляційним судом: він мав реальну можливість надати свої заперечення та докази, якими обґрунтовував апеляційну скаргу, користатися правою допомогою адвоката. Проте ОСОБА_1 відмовився від реалізації права на особисту участь у судовому засіданні апеляційного суду, захищав свої інтереси через адвоката; апеляційним судом було досліджено докази, що надані захисником, якими правильність висновків суду не спростовано.
Оскарження в адміністративному порядку припису Управління з питань праці на усунення встановлених порушень трудового законодавства не впливає на правильність висновків суду першої інстанції, адже наявність складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, в діяннях ОСОБА_1 не є предметом перевірки адміністративного суду. 
На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, - 

ПОСТАНОВИВ:

Поновити адвокату Дерманській К.О. строк на апеляційне оскарження постанови судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 9 квітня 2020 року.
Апеляційну скаргу адвоката Дерманської К.О. в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 9 квітня 2020 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                                В.Я. Рассуждай
Дата документу  Справа № 337/1181/20