ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2020 року                                                                 м. Херсон

Номер справи: 658/88/19
Номер провадження: 22-ц/819/811/20

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 

головуючого        Приходько Л.А. (суддя доповідач),
суддів:                Бездрабко В.О.,
Вейтас І.В.,
секретар                Кутузова А.В. 

учасники справи: 
позивач - заступник прокурора Херсонської області в інтересах держави,
позивач - Чорнянська сільська рада Каховського району Херсонської області, 
відповідач - ОСОБА_1 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області на ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 лютого 2020 року у складі головуючого судді Марків Т.А.,

в с т а н о в и в:

В січні 2019 року заступник прокурора Херсонської області діючи в інтересах держави в особі Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області звернувся з позовом до ОСОБА_1 в якому просив: визнати недійсним рішення сесії Чорнянської сільської ради Херсонської області від 21 березня 2016 року №85 «Про надання дозволу на передачу в оренду земельної ділянки несільськогосподарського призначення»; визнати на майбутнє недійсним договір оренди розташованої на території Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області земельної ділянки загальною площею 7,6913га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, укладений 25 вересня 2017 року Чорнянською сільською радою Каховського району Херсонської області з ОСОБА_1 , зареєстрований 17 жовтня 2017 року за №22910051; зобов`язати ОСОБА_1 повернути Чорнянській сільській раді Каховського району Херсонської області земельну ділянку загальною площею 7,6913га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, вартістю 4590138,61грн.; вирішити питання щодо розподілу судових витрат.
Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначав, що рішенням сесії Чорнянської сільської ради Херсонської області від 21 березня 2016 року №85 «Про надання дозволу на передачу в оренду земельної ділянки несільськогосподарського призначення» відповідачу надано дозвіл на відведення земельної ділянки в оренду строком на 49 років, площею 7.6913га, що знаходиться на землях державної власності, яка розташована на території АДРЕСА_1 для несільськогосподарського використання. 
25 вересня 2017 року між Чорнянською сільською радою та ОСОБА_1 укладено договір оренди вказаної земельної ділянки. Право оренди земельної ділянки зареєстроване за ОСОБА_1 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 17 жовтня 2017 року за №22910051.
На переданій в оренду ОСОБА_1 земельній ділянці нерухоме майно відсутнє, а отже, вказана ділянка не відноситься до ділянок, які згідно приписів частини 2 статті 134 ЗК України не підлягають передачі в оренду на конкурентних засадах, а тому не могли передаватись в оренду інакше як із земельного аукціону.
Крім того, в силу приписів ст. 59 ЗК України, розташований на ній водний об`єкт мав передаватися у комплексі із ділянкою на земельних торгах.
Оскільки право оренди ОСОБА_1 набуто із порушення порядку встановленого законом, укладений договір підлягає визнанню недійсним на підставі ч.1 ст. 203, ст. 215 ЦК України на майбутнє відповідно до ст. 236 ЦК України, спірна земельна ділянка, відповідно до вимог ч.1 ст. 216 ЦК України поверненню її законному власнику, яким є Чорнянська сільська рада.
26 грудня 2019 року заступник прокурора Херсонської області діючи в інтересах держави в особі Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області подав заяву про відмову від позовної вимоги про визнання недійсним рішення сесії Чорнянської сільської ради Херсонської області від 21 березня 2016 року №85 «Про надання дозволу на передачу в оренду земельної ділянки несільськогосподарського призначення».
Ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 09 січня 2020 року відмова заступника прокурора Херсонської області від позову в інтересах держави в особі Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області в частині позовної вимоги до ОСОБА_1 про визнання недійсним рішення сесії Чорнянської сільської ради Херсонської області від 21 березня 2016 року №85 «Про надання дозволу на передачу в оренду земельної ділянки несільськогосподарського призначення» прийнята судом, провадження у справі в цій частині закрито.
Ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 лютого 2020 року провадження у цивільній справі за позовом заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави (в особі Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області) до ОСОБА_1 про визнання на майбутнє недійсним договору оренди, повернення земельної ділянки закрито,з підстав визначених п.1 ч.1 ст. 255 ЦПК України, оскільки дана справа відноситься до справ господарської юрисдикції. 
Ухвала суду мотивована тим, що спірна земельна ділянка використовується відповідачем, який на час укладення договору та на час розгляду справи в суді, у встановленому порядку зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності - ФОП, для здійснення підприємницької діяльності.
18 березня 2020 року заступник прокурора Херсонської області звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, скасувати ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 лютого 2020 року та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Апеляційна скарга мотивована тим, що спір виник між позивачем та фізичною особою ОСОБА_1 , а не фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , а тому, відповідно до вимог ст. 20 ГПК України, відповідач фізична особа ОСОБА_1 не може бути стороною у господарському процесі. 
ОСОБА_1 набув речові права на земельну ділянку як фізична особа, і наявність у нього статусу підприємця на час виникнення спірних відносин, не може свідчити про те, що з моменту державної реєстрації його як ФОП він виступає в такій якості в усіх правовідносинах, зокрема, й щодо набуття в оренду водного об`єкту місцевого значення. Отже виходячи з суб`єктного складу сторін спір не підлягає вирішенню в господарських судах України.
Також апелянт зазначив, що спір пов`язаний насамперед із правомірністю надання ОСОБА_1 , як громадянину, земельної ділянки у користування, а не із здійсненням ним на цій ділянці підприємницької діяльності як ФОП. 
У відзиві на апеляційну скаргу представники ОСОБА_1 адвокати Войченко С.В., Кучеренко О .В . просили у задоволені апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області відмовити, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
У відповіді на відзив на апеляційну скаргу прокуратура Херсонської області, зазначивши, що доводи викладені відповідачем у відзиві, жодним чином не спростовують доводи апеляційної скарги прокуратури, а застосування практики Верховного Суду, на яку посилається відповідач, є неспроможним у даній справі з огляду на відмінність обставин та суб`єктивного складу учасників. 
У запереченнях на відзив на апеляційну скаргу представники ОСОБА_1 адвокати Войченко С.В., Кучеренко О.В. , просили у задоволені апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області відмовити, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. Зазначивши, що прокурором не виконано вимоги ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та не обґрунтовано наявність підстав для представництва, що виключає можливість звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави, як позивача, адже на їх думку, немає порушень державних інтересів, а також позбавляє його можливості апеляційного оскарження судового рішення. 
Під час розгляду справи Прокурор Халідова Е.Ф.  апеляційну скаргу та відповідь на відзив на апеляційну скаргу підтримала, просила, скасувати ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 лютого 2020 року та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Інші учасники справи, будучи повідомленими про дату , час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явились.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Частиною першою статті 19 ЦПК України визначено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а, по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, в якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа.
Отже, у порядку цивільного судочинства можна розглядати будь-які справи, в яких хоча б одна зі сторін є, як правило, фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесене до інших видів судочинства.
Частиною другою статті 4 ГПК України установлено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Згідно зі статтею 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, які виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності, а також інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем; справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (в тому числі землю), крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем; справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи у спорах щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) ФОП.
Відповідно до статті 1 Закону України від 07 лютого 1991 року № 698-ХІІ «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності в порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до частин першої та другої статті 3 ГК України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Відповідно до частини першої статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Згідно зі статтею 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно із частиною першою статті 128 ГК України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
Відповідно до частини третьої статті 128 ГК України громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється.
За частиною першою статті 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи ФОП у порядку, визначеному законом.
У частині першій статті 25 ЦК України передбачено, що здатність мати цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи.
За правилами частин другої та четвертої цієї статті цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження та припиняється у момент її смерті.
У статті 26 ЦК України вказано, що всі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов`язки. Фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства. Фізична особа здатна мати обов`язки як учасник цивільних відносин.
З аналізу вказаних вимог цивільного законодавства вбачається, що кожна фізична особа має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (стаття 42 Конституції України). Це право закріплено й у статті 50 ЦК України.
За частиною першою статті 50 ЦК України право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.
Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом (частина друга статті 50 ЦК України).
Статтею 51 ЦК України передбачено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Тобто фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус «ФОП» сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право- і дієздатністю, та не обмежує їх.
Правовий статус ФОП надає людині з повною цивільною дієздатністю право займатися підприємницькою діяльністю. Набуття такого статусу не позбавляє людину як учасника суспільних відносин статусу фізичної особи.
Таким чином, цивільні права й обов`язки фізичної особи набуваються та здійснюються у порядку реалізації цивільної дієздатності цієї особи.
Вирішення питання про юрисдикційність даного спору залежить від того, який статус у спірних правовідносинах має відповідач.
Співвідношення понять фізичної особи та ФОП і їх правового статусу визначено Великою Палатою Верховного Суду у своїх постановах.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постановах від 15 травня 2019 року у справі № 686/19389/17 (провадження № 14-42цс19), від 09 жовтня 2019 року у справі № 209/1721/14-ц (провадження № 14-418цс19), від 16 жовтня 2019 року у справі № 663/1738/16-ц ( провадження № 14-355цс19) вказувала, що для встановлення факту користування відповідачами земельною ділянкою з метою здійснення господарської, зокрема, підприємницької діяльності потрібно встановити факт ведення діяльності як ФОП на цій земельній ділянці, спрямованої на виготовлення та реалізацію, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру.
Частиною другою статті 2 Земельного кодексу України встановлено, що суб`єктами земельних відносин є: громадяни, юридичні особи, органи місцевого самоврядування й органи державної влади.
Право оренди земельної ділянки, відповідно до частини першої - третьої статті 93 ЗК України), це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам України, іноземним громадянам і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним об`єднанням і організаціям, а також іноземним державам. Оренда земельної ділянки може бути короткостроковою - не більше 5 років та довгостроковою - не більше 50 років.
Відповідно до частини першої статті 124 ЗК України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.
З матеріалів справи вбачається, що згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що земельна ділянка, яка знаходиться в адміністративних межах АДРЕСА_1 , загальною площею 7.6913га з кадастровим номером 6523586000:09:020:0002, належить до земель комунальної власності Чорнянської сільради, цільове призначення: для вирощування риби і живих ресурсів (рибогосподарських та мисливських потреб).
Відповідно до договору оренди землі від 25 вересня 2017 року вказана земельна ділянка передана в користування (оренду) ОСОБА_1 для розвитку зеленого туризму, а саме для надання послуг з прийому на проживання туристів; облаштування туристичних маршрутів та надання екскурсійних послуг; транспортного обслуговування туристів; єгерської діяльності (полювання, аматорське та спортивне рибальство); надання послуг з прокату туристичного спорядження; виробництво та реалізація туристам екологічно чистих продуктів харчування, надання кулінарних послуг, реалізації товарів народних промислів; проведення культурно-розважальних заходів з урахуванням історико-етнографічної спадщини (анімації); здачі в найм невеликих будиночків, або кімнат у сільських готелях або котеджах; організації проживання відпочиваючих у сільському будинку; надання постільної білизни і необхідних речей, харчування табльдот, одягу і взуття; організація активного туризму (побудова спортивних майданчиків, кінні прогулянки, ставок для спортивного рибальства). 
Тобто фактично земельна ділянка з розташованим на ній водним об`єктом передана відповідачу в оренду для здійснення підприємницької діяльності у сфері туризму.
Згідно відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця з 22 червня 1994 року із правом здійснення таких видів діяльності, зокрема прісноводне рибальство (код КВЕД 03.12), роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (код КВЕД47.11), діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщування (код КВЕД 55.10), діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (код КВЕД 56.10), тощо.
Факт здійснення відповідачем підприємницької діяльності на спірній земельній ділянці апелянт не заперечував.
З урахуванням наведених норм матеріального і процесуального права, правовідносини, які виникли між Чорнянською сільською радою та ОСОБА_1 , є господарсько-правовими, оскільки останній є суб`єктом господарювання, земельна ділянка йому надана для здійснення підприємницької діяльності, а отже цей спір пов`язаний зі здійсненням відповідачем підприємницької діяльності на спірній земельній ділянці.
За таких обставин суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що справа, не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, у зв`язку з чим правильно закрив провадження у справі.
Доводи апеляційної скарги про те, що стороною оспорюваного договору є фізична особа, а наявність у ОСОБА_1 статусу підприємця на час виникнення спірних правовідносин, не може свідчити про те, що з моменту державної реєстрації його як ФОП він виступає в такій якості в усіх правовідносинах, зокрема й щодо набуття в оренду спірно земельної ділянки, висновків суду не спростовують.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд

постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення.
Ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 лютого 2020р залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складений 18 травня 2020 року.
Головуючий                                                          Л.А. Приходько
Судді:                                                                 В.О. Бездрабко        
                                                                               І.В. Вейтас